臺灣士林地方法院民事裁定 109年度小上字第126號上 訴 人 潘秀琴被上訴人 吳坤德上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月6日本院士林簡易庭109年度士小字第1537號第一審判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；又對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之，民事訴訟法第436 條之8 第1 項、第436條之24第2 項分別定有明文。次按上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：「一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。」民事訴訟法第436 條之25亦有明定。是當事人對小額訴訟之第一審裁判上訴，其上訴狀應就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該解釋之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘（最高法院71年台上字第314 號判決意旨參照）。
二、本件訴訟標的金額為10萬元以下，原審依小額訴訟程序審理，上訴人對於該小額訴訟第一審判決不服，提起本件上訴。
上訴意旨略以：
㈠按抵押權具追及性、從屬性、不可分性及代位性等特性，被
上訴人與訴外人吳素霞（下稱吳素霞）為訴外人吳董金理（下稱吳董金理）之繼承人，繼承吳董金理之土地，自應概括承受其權利義務即該土地上之抵押權（下稱系爭抵押權），原審判決不認上訴人為債權人，且對違約金債權獨立存在之事實視而不見，於法有違。又違約金債權於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125 條所定15年消滅時效。查以上訴人為權利人之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）約定違約金為「每百元一日1 角」，抵押借款借據切結書上亦載明「若有遲延，願支付每日新臺幣1 仟元整做為違約損害賠償金」，既有違約金之約定，該違約金債權自屬抵押權擔保之範圍，且其請求權消滅時應為15年，另就該違約金約定之內容，僅係載明金額之計算方式，並非指一定期間經過而反覆發生之債權，即於本金未清償前，按日計算違約金。
㈡縱系爭抵押權所擔保之借款本金債權，已因時效消滅而非屬
系爭抵押權所擔保之範圍，然被上訴人基於上開借款所生之違約金債權，於債務人為時效抗辯前，應已獨立存在，自不受本金債權時效消滅之影響，而未有時效消滅之情事。即使被告於另案起訴時已為時效抗辯，惟就起訴前已存在（自87年10月9日起至107年10月24日）之違約金債權，已獨立存在，並有15年消滅時效之適用，則就起訴時回溯15年（即自92年10月25日起至107 年10月24日）之違約金債權，應未罹於時效。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：本件上訴人主張之債權債務關係前經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第304號判決認定存在於訴外人吳秋霞（下稱吳秋霞）與郭永琳之間，被上訴人與上訴人間並無債權債務關係，且吳秋霞未受債權讓與之通知，上訴人主張系爭抵押權設定擔保郭永琳對吳秋霞、吳董金理之債權，與系爭抵押權設定擔保之內容不合，難認系爭抵押權設定登記所擔保之債權已成立。又系爭抵押權所擔保之債權約定清償期為87年6 月8 日，則上訴人之請求權時效應於102年6 月8 日完成，且上訴人復未於5 年之除斥期間內實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦應自除斥期間經過後之107 年6月9 日起消滅。並聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠被上訴人之母吳董金理前就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○
○號土地持分（下稱系爭土地）設定抵押權與上訴人，嗣吳董金理死亡後，繼承人為被上訴人與吳素霞。上訴人於107年間向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請拍賣抵押物裁定，經屏東地院以107 年度司拍字第238 號裁定准予拍賣系爭土地，被上訴人、吳素霞不服提起抗告，經屏東地院以
108 年度抗字第9 號裁定駁回抗告確定。上訴人於聲請強制執行程序中，經被上訴人、吳素霞聲請停止執行，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度抗字第238 號裁定准予提供擔保金11萬元後停止執行。被上訴人、吳素霞另對上訴人提起塗銷抵押權登記訴訟，經屏東地院以107 年度訴字第774 號判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度上易字304 號判決駁回上訴確定。被上訴人、吳素霞聲請發還擔保金，經屏東地院以109 年4 月9 日屏院進民成字第109 司聲17號函通知上訴人，上訴人遂依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款提起本件訴訟等情，有相關函文、裁定書、判決書在卷可參（原審卷第4 頁、第15至27頁）。
㈡依上開108 度上易字第304 號判決書理由，認定系爭抵押權
設定契約書所載之債務人為吳董金理，債權人為上訴人，債權擔保總金額60萬元，存續期間自87年3 月9 日至87年6 月
8 日，清償日期87年6 月8 日，惟實際債權關係存在於吳秋霞與郭永琳之間，系爭抵押權所擔保之債權並未成立，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不成立，故為上訴人應予塗銷系爭抵押權登記之判決。原審以系爭抵押權契約書所載之受擔保債權既不存在，上訴人主張基於該受擔保債權所生違約金債權自無依據，且關於上訴人所稱另有支出執行費用、鑑價費用、開庭差旅費，均係上訴人參與訴訟行使權利所應支出之成本，亦與被上訴人聲請停止執行行為無關。上訴人上訴意旨對原審判決依上開認定事實所適用之法律，並未具體就原審判決有何違背法令之處有所表明，更未就訴訟資料如何可認為原審判決有違背法令之具體事實加以說明，揆諸前開法律規定及說明，其上訴即於法未合，而為上訴不合法，自應依法裁定駁回。
五、按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定甚明。本件第二審裁判費用，依上所述，認應由上訴人負擔，故上訴人所支出之第二審訴訟費用為1,500 元，自應由上訴人負擔，爰確定之。
六、據上論結，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第
444 條第1 項、第436 條之19第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 陳 章 榮
法 官 方 鴻 愷法 官 辜 漢 忠以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 潘 盈 筠