臺灣士林地方法院民事判決 109年度建字第19號原 告 永川工程有限公司法定代理人 裘金富訴訟代理人 葉繼學律師被 告 竹風建設股份有限公司法定代理人 徐榮聰訴訟代理人 黃國益律師複代理人 吳嘉瑜律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾伍萬肆仟陸佰柒拾壹元，及自民國一百零八年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，原告以新臺幣壹佰玖拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣伍佰柒拾伍萬肆仟陸佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國104年9月25日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬「竹風青庭集合住宅大樓新建工程」之水電消防工程（下稱系爭工程），依照系爭合約原有保留款新臺幣（下同）2,230萬元，扣除工程扣罰款93萬5,329元後，被告已依序退還其中70％共計1,561萬元，嗣系爭工程業於106年6月29日取得使用執照，迄今已滿八個月，被告本應依約給付剩餘保留款575萬4,671元，惟經催告後仍未給付，爰依民法第490條、系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告575萬4,671元，及自108年7月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊並未承認本件工程保留款，原告竟將與伊法定代理人間對話私自錄音，欠缺證據能力，且伊法定代理人僅承諾由公司內部處理，並未承認債務，又伊公司人員林文惠回覆內容僅單純敘述請款一事，亦未表示同意或表示延期清償，原告迄今始提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效；其次，兩造曾於105年8月17日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定原告應於106年1月25日前完成系爭工程，惟原告就系爭工程污水處理申請部分逾期完工，依照系爭協議書第10條約定，原告已不得請求本件工程保留款；縱認原告得請求工程保留款，惟其尚積欠修繕費用28萬4,266元，以及所施作系爭工程污水處理申請部分，亦延宕達144日，而生遲延違約金1億6,056萬元，伊均得請求抵銷等語，資為抗辯，並聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第315頁至第316頁）：㈠兩造簽立系爭合約，約定由原告承攬系爭工程、工程保留款
為2,230萬元，以及公設點交完成或使用執照取得滿8個月，將退還最後30％保留款（本院卷第21頁至第33頁）。
㈡被告已將保留款其中70％共計1,561萬元退還予原告。㈢兩造另簽立系爭協議書，約明「106年1月25日為期限，永川
違反協議書，永川工程同意解除合約，放棄合約一切權利（進場設備及材料所有權、工程價金請求權、同時履行抗辯權等權利），永川工程同意解除與竹風青庭建案之小包廠商合約」（本院卷第151頁至第153頁）。
㈣桃園市政府於106年3月6日核可系爭工程下水道使用許可（本院卷第161頁）。
㈤系爭工程於106年6月29日取得使用執照（本院卷第35頁）。
四、得心證之理由：㈠原告主張兩造簽立系爭合約，由其承攬系爭工程，而工程保
留款為2,230萬元，保留款70％共計1,561萬元業已退還原告，另30％保留款依照約定應於公設點交完成或使用執照取得滿8個月後退還，又系爭工程已於106年6月29日取得使用執照，迄107年3月1日已屆期8個月等節，為被告所不爭執，並有工程合約書、合約明細表、水電工程付款明細表、使用執照在卷可佐（見本院卷第21頁至第33頁、第35頁），自堪信為真實；而被告法定代理人徐榮聰亦於108年11月29日與原告法定代理人裘金富通話中承認本件保留款，有通話明細報表、對話光碟及譯文可憑（見本院卷第87頁至第93頁），原告自得據此請求被告給付剩餘30％保留款669萬元，又其自認尚應扣除罰款93萬5,329元，故為575萬4,671元（計算式：
6, 690,000－935,329＝5,754,671），應屬有據。
㈡被告固抗辯原告私自錄音對話，欠缺證據能力，亦無法證明
通話時間，且並未承認本件工程保留款，本件請求權實已罹於時效云云，惟查：
⒈按監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察
者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。通訊保障及監察法第29條第3款定有明文，而原告法定代理人裘金富身為通話一方，為確認與他造溝通請款過程而進行錄音，並非出於不法目的，自難認有何違法情事或因此欠缺證據能力，至於被告雖舉臺灣高等法院108年度重上字第866號民事判決佐證（見本院卷第134頁、第139頁至第150頁），然該案實以未經通話者同意而竊錄第三人對話，而認定錄音欠缺證據能力，顯與本件不同，自無從比附援引。
⒉其次，被告並不否認手機門號0000000000號為被告法定代理
人徐榮聰使用（見本院卷第313頁），對照原告所提出通話明細報表、錄音檔案畫面（見本院卷第87頁至第89頁、第243頁），原告法定代理人裘金富於108年11月29日下午4時24分20秒起至25分02秒與該門號通話，共計42秒，而原告所提出錄音檔案大小為108KB，為108年11月29日下午4時45分39秒修改，兩者時間極為相近，又經本院當庭勘驗後（見本院卷第317頁），可知該檔案錄音時間共計53秒，扣除播音及掛斷電話秒數，與前開通話明細表所示通話時間幾乎一致，堪認該錄音檔案即為兩造法定代理人於108年11月29日通話之內容，被告辯稱不能證明通話之時點，亦非可採。
⒊再按民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向債權
人表示認識其請求權存在之觀念通知。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，固均無不可。而細繹兩造法定代理人之通話內容，裘金富明白稱呼徐榮聰「董事長」，並稱「竹風青庭已經告一段落了，…第三公證單位那邊也都結束了」，經徐榮聰詢問來意「保留款是不是？」，裘金富旋即稱是，徐榮聰則回覆以「OK。OK。好。好」、「OK。OK。我會請採發他們」，對照被告自承第1、2期保留款均已退還（見本院卷第315頁），顯見徐榮聰係以被告法定代理人身分回應第3期保留款之請款事宜，不僅已認識原告對工程保留款請求權之存在，未為任何否認或抗辯，亦允諾交由相關部門具體處理，堪認被告業已承認本件保留款，其仍執詞否認，難認可信。
⒋是以，兩造雖不爭執本件保留款於107年3月1日屆期可得請
求（見本院卷第194頁、第313頁），惟被告法定代理人既已於108年11月29日通話中承認本件保留款，請求權時效業已中斷並重新起算，即令原告於109年3月5日始提起本件訴訟（見本院卷第13頁），請求權亦未罹於消滅時效，被告此項抗辯，亦非有據。
㈢被告又辯稱依照系爭協議書第10條約定，原告不得請求本件
工程保留款云云，然而，系爭協議書第10條固然約明「106年1月25日為期限，永川違反協議書，永川工程同意解除合約，放棄合約一切權利（進場設備及材料所有權、工程價金請求權、同時履行抗辯權等權利），永川工程同意解除與竹風青庭建案之小包廠商合約」（見本院卷第153頁），而依照前開約款文義及探求當事人真意，應係指於原告違約時，其同意解除系爭合約及與下游包商間合約，並放棄系爭合約一切權利，換言之，被告不僅取得意定解除契約之權限，又因解除契約尚有回復原狀之義務或就已完成工項得請求報酬等後續事宜，兩造亦以系爭協議書同時約定原告應放棄解約後相關一切權利，並非如被告所指解約、放棄一切權利為二擇一之關係。今被告自承系爭合約尚未經解除（見本院卷第313頁），迄今業已支付70％保留款，則其抗辯原告依系爭協議書第10條約定應放棄一切權利云云，顯有誤解。
㈣至於被告另以修繕費用28萬4,266元、污水處理申請遲延違約金1億6,056萬元作為抵銷一節，經查：
⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固定有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦有明定，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。準此，被告自應先就其所主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負舉證責任。
⒉被告雖提出修繕費用共計28萬4,266元之扣款資料（見本院
卷第163頁），然遭原告明白否認（見本院卷第166頁），且參以被告所提前開資料無從判斷為何人製作，且欠缺相關證據佐證所列費用項目，自難認其所辯原告尚積欠修繕費用一事屬實。
⒊再者，被告以系爭工程中污水處理申請未如期於105年10月
14日前完成，卻遲至106年3月6日始取得下水道使用許可，延宕共計144日，依照系爭合約第19條後段約定而生有違約金1億6,056萬元云云，查，依照被告所提出之施工總進度表（見本院卷第155頁至第159頁），其上確載明原告應於105年10月14日前完成污水檢查申請及合格證取得，而核以該施工進度表上均有原告員工熊保靖之簽名，並由被告向本院提出，堪認此一施工總進度表業經兩造檢討確認，並作為進度控管及逾期罰款之依據無疑，原告仍主張未合於系爭協議書第2條約定云云（見本院卷第167頁），尚非可採；又兩造均不爭執桃園市政府於106年3月6日核准系爭工程下水道使用許可，有該府106年3月6日府水污設字第1060048473號函在卷足參（見本院卷第161頁），惟依據原告所提出桃園市政府污水下水道申請審查指引、現場照片（見本院卷第255頁至第307頁），可知申請專用下水道使用許可須先經現場會勘，而會勘時必須拆除施工架及清除環境雜物（見本院卷第275頁），然比對現場照片，自105年10月起至106年1月15日為止，本件施工大樓外觀及內部仍設有非屬系爭工程之施工架，現場亦留有諸多工程雜物，顯可預見縱令申請許可亦將遭行政機關退件，另考量本件大樓設置施工架數量眾多，不僅拆除耗時，尚須清理現場環境以供會勘，是以，原告雖於106年2月22日始申請使用許可，然其主張申請許可延宕不可歸責於其，尚非不可採信；至於被告質疑原告未依系爭合約向被告申請工程延期，應負遲延責任云云（見本院卷第318頁），系爭合約第5條第4款固然約明因施作數量增加或天災人禍等，原告得事前請求被告核定延期日數（見本院卷第21頁），此為兩造間對於延長工期之約定，目的在於事前釐清遲延責任歸屬，惟不得據此反面推論倘未為之原告即必然負擔遲延責任，況本件遲延責任並非可歸責於原告，已如前述，被告仍執詞抗辯，亦非有理。
五、綜上所述，原告主張依系爭契約之法律關係，請求被告給付工程保留款575萬4,671元，以及自向被告請求付款（見本院卷第37頁）之翌日即108年7月11日起，至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、又，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，以及被告聲請傳喚證人林文惠，欲證明其答覆業務聯繫單並無承認之意思等節（見本院卷第203頁），惟經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述及調查，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 洪甄憶