臺灣士林地方法院民事判決109年度建字第5號原 告 嘉盛營造有限公司法定代理人 連瑞祥訴訟代理人 薛銘鴻律師被 告 蓮園建設股份有限公司法定代理人 郭家凰訴訟代理人 施中川律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣參仟壹佰玖拾參萬壹仟柒佰壹拾玖元，及自民國一Ｏ八年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟壹佰玖拾參萬壹仟柒佰壹拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實 及 理 由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告起訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）160萬元，及自民國108年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷一第12頁）。嗣擴張請求金額為：被告應給付原告3,613萬4,700元，及自108年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷三第38頁）。經核原告訴之聲明變更，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開法條規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）兩造於104 年6 月25日簽立森濤苑集合住宅新建工程（下稱系爭工程）合約，由原告承攬施作，工程總價為2億9,400萬元。嗣被告於106 年8 月21日函催原告於10日內完成系爭工程，逾期則逕行解約（依法應為終止），並於同年9月13日向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）申報變更系爭工程之承造人為同助營造有限公司（下稱同助公司）。惟被告於終止契約前，就系爭工程已施作完成部分，尚有3,441萬4,000元之工程款未給付予原告，加計5%營業稅後為3,613萬4,700元，且被告於108年8月28日受催告後仍未清償，已陷於給付遲延，爰依承攬法律關係，請求被告如數給付承攬報酬，並加計自受催告翌日起算之法定遲延利息等語。
（二）並聲明：
1.被告應給付原告3,613萬4,700元，及自108年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）原告並未舉證系爭工程其實際完工之程度為何，自不得向被告請求承攬報酬。倘本院認被告有給付報酬之義務，被告曾受讓訴外人對原告之工程款債權共計420 萬2,981元，並得以此對原告主張抵銷。況原告依法有開立發票予被告之義務，被告亦得依此對原告主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
（二）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。又89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第
408 號判決意旨參照）。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照）。經查：
1.兩造於104年6月25日簽立系爭工程合約，由原告承攬施作系爭工程，工程總價為2 億9,400 萬元。惟被告於106年8
月21日函催原告於10日內完工，逾期則依法逕行解約，此前被告就系爭工程已給付原告工程款1 億1,101 萬2,300元。嗣被告於同年9 月13日向都發局申報變更系爭工程之承造人為同助公司等情，為兩造所不爭執（本院卷二第631頁），是此部分事實，應堪認定。
2.系爭工程經本院送請萬誠會計師事務所做成鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認定原告就系爭工程合約之完工比例為50.5%，經扣除原告已受領之金額後，原告得請求系爭工程之報酬為3,441萬4,000元等情，有系爭鑑定報告在卷可稽（本院卷二第451-475頁）。因系爭工程業已完工，兩造就當時原告施作完成之工程比例，未及保留相關事證，系爭鑑定報告之上開認定，僅得依兩造現有資料判斷，應認原告就此已盡相當之舉證責任。而被告固否認系爭鑑定報告之認定，惟其就原告真正完工之比例，復未能提出反證證明系爭鑑定報告之認定有何錯誤之處，揆諸首開說明，原告依承攬法律關係，請求被告給付承攬報酬加計5%營業稅即3,613萬4,700元，洵屬有據。
3.被告另抗辯稱：系爭鑑定報告係以原告預計投入之成本2億5,398萬8,703元為分母，以計算完工比例，然此金額為估計，具有不確定性，應以原告實際投入成本1億2,712萬7,569元，加計被告後續實際投入成本1億4,014萬5,830元做為分母，計算完工比例為47.5646%較為實際云云。惟被告抗辯其後續實際投入成本為1億4,014萬5,830元，係以其就系爭工程投入總成本2億6,144萬3,589元（本院卷二第463頁），扣除已給付原告之1億572萬6,000元（本院卷二第473頁），兩者之差額再扣除承攬廠商10%之毛利後計算所得【計算式：（2億6,144萬3,589元－1億572萬6,000元）×90%＝1億4,014萬5,830元】。此金額亦係基於推估所得，並非被告之實際投入成本，是被告上開抗辯之計算方式，僅係任意擇定系爭鑑定報告中之數據，以對其有利之方式進行排列組合，並未說明其採用各該數據之立論基礎，自無從採信。
（二）次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。而在承攬契約中，承攬人之主給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主給付義務則為報酬之給付。經查：被告固抗辯原告依約應於受領報酬時交付統一發票，否則其得行使同時履行抗辯權拒絕給付報酬云云。惟依上開說明，兩造依系爭工程合約所負之主給付義務，分別為完成一定工作及給付承攬報酬，且因上開給付義務彼此互為對待給付，故具有同時履行抗辯之關係。而原告固須開立統一發票予被告，然此係基於稅捐上之理由，僅得認屬從給付義務或附隨義務，尚難認與被告所負給付報酬之主給付義務，具有同時履行抗辯之關係。是被告上開抗辯，洵非可採。
（三）另按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。經查：被告曾受讓訴外人對原告之工程款債權共計420萬2,981元，並得以此對原告主張抵銷乙節，亦為兩造所不爭執（本院卷二第631頁），是依上開條文規定，原告得請求之工程款報酬，經扣除上開抵銷債權後，尚得向被告請求3,193萬1,719元【計算式：3,613萬4,700元－420萬2,981元】。又被告曾於108 年8月28日收受原告催告給付工程款之存證信函（本院卷一第76頁），則原告請求上開金額應另加計自送達翌日即108年8月29日起算之遲延利息，亦屬有據。
四、從而，原告依承攬法律關係，請求被告應給付原告3,193萬1,719元，及自108年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 賴怡婷