臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第1427號原 告 張廼進被 告 陳福氣
童麗瓊共 同訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時，原以陳福氣為被告，提起先、備位之訴，其先位聲明：㈠確認原告與陳福氣民國105年4月5日簽立之協議書（下稱系爭協議書），其買賣價金為新臺幣（下同）180萬元。㈡陳福氣應與原告締結就門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號3樓建物（下稱甲建物）及其坐落基○○○區○○段○○段○○○○號土地（下稱甲土地）應有部分，及新北市石門區海灣新城13號建物（下稱乙建物）及其坐落基○○○區○○段八甲小段1-15、1-50地號土地（下合稱乙土地）應有部分之買賣契約，買賣價金為180萬元。㈢陳福氣將前項所示不動產應有部分移轉完畢予原告之時，原告應給付陳福氣180萬元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠陳福氣應給付原告甲、乙房地之市場價值與180萬元之差額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中，追加童麗瓊為被告，並迭為聲明之變更，終則先位聲明：㈠確認原告與陳福氣105年4月5日簽立之協議書，其買賣價金為180萬元。㈡陳福氣、童麗瓊應與原告締結將甲建物應有部分15/32及甲土地應有部分15/160（下合稱甲房地），以及乙建物應有部分15/32及乙土地應有部分15/160（下合稱乙房地，與甲房地合稱系爭房地）出售予原告，價金為180萬元之買賣契約。㈢童麗瓊應將前項所示之土地及建物所有權移轉登記予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠陳福氣、童麗瓊應連帶給付原告570萬3,003元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。核其所為，係為訴之追加、變更、更正事實上之陳述，及應受判決事項聲明之減縮、擴張，其追加之訴與原訴係基於同一基礎事實為請求。依前揭說明，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：伊原為甲、乙房地之所有人，因資金需求，陸續將應有部分移轉登記予陳福氣以為擔保，陳福氣則出資協助伊周轉而借款，雙方於105年4月5日簽立系爭協議書，約定陳福氣應於同年5月31日前提出其為取得系爭房地所支出之金額、稅款及利息與原告結算，若原告全額支付，陳福氣應如數移轉系爭房地予伊。嗣伊對陳福氣起訴請求履行系爭協議書約定，經本院106年度訴字第70號（下稱70號事件）、臺灣高等法院107年度上字第164號（下稱164號事件）民事確定判決（下稱前案確定判決）認定系爭協議書之性質，為尚未就買賣價金為合意之買賣預約，伊與陳福氣應受爭點效之拘束，於本件不得為相反之認定。伊與陳福氣已就買賣標的物合意，買賣價金亦合意為陳福氣為取得系爭房地所支出之金額、稅款及利息，依民法第346條第1項規定，屬價金依情形可得而定者。陳福氣雖未於約定期限與伊結算金額，惟其於70號事件言詞辯論程序中，陳稱其為取得系爭房地所支出之金額為180萬元，伊同意以此金額向陳福氣購買，故系爭協議書約定之買賣價金應確定為180萬元，買賣系爭房地之預約自應成立生效。然陳福氣取得系爭房地後，旋與其配偶童麗瓊通謀虛偽移轉登記系爭房地應有部分，童麗瓊登記取得系爭房地後，即向法院訴請分割共有物，並主張變價分割，依一般生活經驗可以推知，顯係惡意受讓，與陳福氣共同意圖使伊無法追索系爭房地，違反誠信原則、善良風俗，不法侵害伊權利，依民法第148條規定，童麗瓊亦應受系爭協議書約定拘束而為共同出賣人，且被告均構成共同侵權行為，應負損害賠償義務。系爭房地因判決變價分割，經法院強制執行查封拍賣，被告就系爭協議書約定之給付已陷於給付不能，使伊無法依系爭協議書約定取回系爭房地而受損害，被告應負債務不履行損害賠償責任，扣除180萬元價金後，連帶賠償與強制執行程序鑑定所得市價之差額。爰依系爭協議書約定，提起先位之訴。另依民法第184條第1項前段、第185條規定及債務不履行損害賠償之法律關係，提起備位之訴等語，並聲明求為判決如前述先、備位聲明。
三、被告則以：原告與陳福氣以系爭協議書約定應於105年5月31日前進行結算，並就金額之計算方法達成共識，惟截至該日止，兩造未於期限前就金額達成共識，亦未經意思表示一致，此為前案確定判決所認定，該協議係附條件之買賣契約，因條件未能成就而失其效力。縱認系爭協議書為預約，預約亦無從成立，原告執此請求陳福氣與之訂約，顯無理由。又系爭協議書當事人為原告與陳福氣，與童麗瓊無關，且陳福氣非自原告受讓取得系爭房地，原告不得依系爭協議書約定，請求被告移轉登記系爭房地。即認原告得請求陳福氣給付，於原告給付買賣價金前，陳福氣亦得行使同時履行抗辯權拒絕給付。原告請求童麗瓊與之訂約，並移轉登記系爭房地，皆無理由，原告既不得向被告主張權利，即遑論有權利受侵害，且前案確定判決已認定陳福氣移轉系爭房地予童麗瓊為合法有效，應有爭點效之適用，原告主張被告以惡意轉讓方式侵害其權利，據以請求侵權行為損害賠償，顯無可採。系爭協議書因未成立，陳福氣無給付義務，不生給付不能之問題，原告自不得對非系爭協議書當事人或效力所及之人之童麗瓊請求賠償給付不能之損害等語置辯，並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠甲、乙房地原係原告與訴外人張廼賢、張廼榮、張廼盛、張
美蓉、張美女、張美珠因繼承而共有，應有部分各1/8。陳福氣於96年5月8日受讓登記取得張廼榮就甲房地之應有部分，嗣於98年5月4日自訴外人林俊宏、林麗芬受讓取得該房地應有部分，另依序於同年10月28日、100年1月20日自張廼賢、張廼盛受讓取該房地應有部分，復於同年10月27日因拍定取得訴外人林志偉就甲房地之應有部分後，於105年5月10日以夫妻贈與為原因，移轉登記予其配偶童麗瓊，童麗瓊再於107年7月23日因拍賣取得原告就甲房地之應有部分。陳福氣另因買賣、拍賣，依序於96年5月11日、97年9月12日、98年5月4日、100年1月20日、101年7月24日自張廼榮、張廼賢、林麗芬與林俊宏、張廼盛、林志偉受讓取得乙房地應有部分，並於105年5月11日以夫妻贈與為原因，移轉登記予童麗瓊（見本院卷第166至250頁）。
㈡原告與陳福氣於105年4月5日簽立系爭協議書，該協議書內
容記載：「茲因陳福氣先生與張廼進和見證人張家誠先生，雙方兩造達成共識協議，於中華民國105年5月31日止，由陳福氣先生返回明確清算，因房屋過戶所有權力（「利」之誤繕）持分，含拍賣所得產權、全程支付所有的本金款項，含附支付的本金應以合法的法律、方式計算總金額（含利息），彼此特擬此書，如由陳福氣先生結算出以單據以及正常的合法的規定或合乎情理的稅金額款項，如彼雙方就此金額達成共識、雙方同意之下，由張廼進如數全額支付歸還，陳福氣先生同意如數歸還（台北市○○區○○○路○段○○號3樓）名下所有產權持分，同意全部過戶歸還，彼此恐說無據，故特立此書憑據，以此作證。附註：以上產權持分包含：新北市○○區○○段○○○段00○號」（見本院卷第16頁）。
㈢童麗瓊對原告及系爭房地其他共有人訴請分割甲房地，張美
蓉、張美女提起反訴，請求合併分割乙房地。訴訟進行中，張美蓉、張美女及共有人范少墉將其所有權應有部分移轉登記予原告，原告再轉將部分應有部分移轉登記予訴外人劉文海、張家誠，嗣經本院105年度訴字第1234號請求分割共有物事件判決變價分割確定。童麗瓊即執該確定判決為執行名義，聲請以本院108年度司執字第65339號分割共有物強制執行事件（下稱65339號執行事件，該案卷下稱65339號卷）實施強制執行程序，於108年12月3日查封甲、乙房地所有權全部予以拍賣，經鑑價結果甲、乙房地所有權全部之市價依序為1,476萬1,943元、124萬4,465元（見65339號卷、本院卷第124至136、142至148、314至318頁）。
五、本院得心證之理由：㈠關於先位之訴部分：
⒈關於先位訴之聲明第1項部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。是原告提起確認之訴，請求確認法律關係之基礎事實者，以其不能提起他訴訟為限。如其已就所本法律關係提起給付之訴，就該法律關係之基礎事實，即無復提起確認之訴之必要，應認該部分確認基礎事實之訴，欠缺即受確認判決之法律上利益。查原告以先位之訴聲明第1項，請求確認其與陳福氣所簽訂系爭協議書約定之系爭房地買賣價金為180萬元，即係就法律關係之基礎事實提起確認之訴。
然其先位之訴聲明第2項，已主張依系爭協議書約定，請求被告與其就系爭房地締結價金為180萬元之買賣契約，顯見原告非不得提起他訴訟以除去法律上不安之危險，則其既已就該爭執之法律關係提起給付之訴，自無再就為基礎事實之價金數額訴請確認之法律上利益，依前揭說明，原告提起此部分之訴，要非可許。又因原告已主張依系爭協議書約定提起給付之訴請求被告訂立買賣契約之本約如先位訴之聲明第2項所載，本院即無依同條第3項規定再事闡明之必要，應予敘明。
⒉關於先位訴之聲明第2項部分：
⑴按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之
重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院101年度台上字第1814號判決意旨參照）。是基於公平理念之訴訟上誠信原則，曾參與前、後訴訟之同一當事人，不得就前案業經充分攻擊防禦及經法院判斷之重要爭點為相反主張。
⑵次按預約，乃預定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行
該預約而訂立之契約，是預約係以訂立本約為其債權債務內容所成立之契約。預約之權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不能逕依預定之內容請求履行。實務上，固認為買賣契約非不得就「標的物」及「價金」之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，非可因買賣標的及價金已有合意，即認當然成立本約。但約定將來為買賣之契約如未訂明價金且無從確定、非依法得視為定有價金者，為契約不成立，縱認預約成立，亦因標的不確定，無從強制訂立本約。
⑶查原告與陳福氣於105年4月5日簽立系爭協議書，內容如前
開不爭執事項所載，此為兩造所不爭執。原告前以70號事件對被告起訴，主張其原為甲、乙房地所有人，因向陳福氣借款，陸續移轉甲、乙房地應有部分，並為口頭約定，嗣以系爭協議書為信託讓與擔保契約約定，陳福氣為脫產，與童麗瓊通謀虛偽意思表示，以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予童麗瓊，其債權及物權行為均無效而訴請確認，並請求塗銷移轉登記，及依系爭協議書約定，請求陳福氣將系爭房地移轉登記予原告。經前案確定判決審酌兩造所提出攻擊、防禦方法及證據，本於言詞辯論，合法認定系爭協議書之性質，為尚未經就買回價金合意之買賣預約，非原告所主張之信託讓與擔保契約，亦非被告所抗辯之附條件買賣契約，而為原告敗訴之判決確定，有該確定判決可稽（見本院卷第34至39頁）。該確定判決所為上開判斷，並無顯然違背法令之處，兩造於本件訴訟亦均未提出足以推翻上開判斷之新訴訟資料，是兩造就該重要爭點，應受前案確定判決爭點效之拘束，不得復為相反之主張，則兩造猶執與前案訴訟中相同之主張、抗辯再事爭執，均難謂可採，應認系爭協議書之性質，為未就買回價金合意之買賣預約。
⑷系爭協議書雖係買賣預約，然依該協議書內容記載：「由陳
福氣返還明確清算，因房屋過戶所有權力（「利」之誤繕）持分，含拍賣所得產權、全程支付所有的本金款項，含附支付的本金應以合法的法律、方式計算總金額（含利息）」、「如由陳福氣先生結算出以單據以及正常的合法的規定或合乎情理的稅金額款項，如彼雙方就此金額達成共識、雙方同意之下，由張廼進如數全額支付歸還」，乃約定陳福氣應於105年5月31日前，就包含因取得甲、乙房地所支出之本金、利息、稅款等項進行結算，如經陳福氣依「單據」、「正常合法的規定」、「合乎情理的稅金額」結算出金額後，應再經雙方就此金額達成共識而合意，以確定將來訂立本約之買賣金額，則此約定非授予任何一方得以單方意思形成契約內容之權利，而係約明須於結算後，再由雙方另行合意以定買賣價金，即其價金數額須雙方另為意思表示合致約定，非可逕依系爭協議書之約定確定或可得確定，而買賣價金為買賣契約必要之點，買賣價金既無從因系爭協議書之合意而確定或可得確定，該預約即屬標的不確定而不能成立，無從據以請求強制訂立本約。原告主張依系爭協議書約定，買賣價金為可得確定云云，尚非可取。縱認買賣價金係可得確定，然雙方迄未依約定方法，就買賣價金達成合意，亦無從認為原告得訴請陳福氣訂立其所主張買賣價金180萬元之本約。原告雖主張被告於前案訴訟中陳明其歷次取得系爭房地應有部分所支出之價金合計為180萬元，伊同意以此數額買受，即應以此定為買賣價金之數額等語，並提出被告於前案訴訟所提出之民事言詞辯論意旨狀為證，固顯示被告於該事件中，抗辯陳福氣為取得甲、乙房地應有部分，給付張廼賢、張廼盛、張廼榮、林俊宏、林麗芬買賣價金依序50萬元、50萬元、35萬元、20萬元、20萬元，因拍賣取得乙房地應有部分支出5萬元等語（見本院卷第42至46頁）。惟依系爭協議書約定之前述內容，陳福氣得納入結算之項目，非僅限於取得系爭房地對價之本金，且包含利息、稅款等款項在內，依「單據」、「正常合法的規定」、「合乎情理的稅金額」加以結算，陳福氣於前案訴訟所為上開抗辯，僅就取得之對價載述，且非出於結算而向原告提出之意思，自不能以其於前案訴訟提出此部分訴狀所載內容，認為可逕由原告於本件訴訟中加以同意而確定買賣價金，原告以此主張，請求被告與其就系爭房地締結買賣價金為180萬元之本約，洵非有據。
⑸按價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金
。民法第346條第1項固定有明文。惟所謂依情形可得而定，應綜觀買賣種類、締約目的、條款內容、磋商經過、交易習慣及其他相關因素為判斷。原告雖主張系爭協議書已約定價金計算方式，為包含陳福氣取得系爭房地所付出之金額、稅款及合理即自前案確定判決確定時起，按法定利率計算之利息，係可得確定，應視為定有價金等語。然查系爭協議書所為買賣不動產之預約，就買賣價金未具體約定金額，而係約定須另先由陳福氣進行結算，再經與原告「達成共識」、「雙方同意」以為合意，非逕以陳福氣結算之金額為據，亦非約定可以一定方法直接、間接確定價金數額，原告主張以上開被告於前案陳述內容確定買賣價金，不能認為合於系爭協議書約定，自非可因此推認系爭協議書預約買賣之價金係可得確定或應視為定有價金，且原告就系爭協議書所載在結算範圍內之利息如何計算、起迄時間，及其餘所謂合法規定之款項、合情理之稅額等項，復均不能具體表明如何計算及依據，僅無據略稱系爭協議書所載利息，應自前案確定判決確定時，按法定利率計算云云，誠難謂依此情形即可適用上開規定，認綜觀前述各種因素，應視為系爭協議書已定有價金，而為合法有效成立之預約。是原告主張系爭協議書約定之價金為可得確定，該協議已有效成立云云，並非可採。
⑹童麗瓊非簽立系爭協議書之當事人，本不受該預約之拘束，
原告主張依系爭協議書約定，請求童麗瓊與其訂立買賣系爭房地之本約，於法已不能謂合。又前案確定判決依兩造攻擊防禦辯論之結果，認定原告於該事件所主張童麗瓊出於與陳福氣之通謀虛偽意思表示受讓移轉登記系爭房地而無效等情為不可採取，判決駁回其請求確認移轉系爭房地之債權、物權行為無效之訴確定，該確定判決所為此部分認定，無顯然違背法令，原告亦未提出足以推翻上開認定之證據，原告就此重要爭點應受前案確定判決爭點效之拘束，不得再為相反之主張，且其為此主張，僅泛謂童麗瓊為陳福氣之配偶，依一般生活經驗推知，童麗瓊應知緣由及陳福氣簽訂系爭協議書之事實，乃出於協助陳福氣違約之意思，為使原告追償困難，惡意自陳福氣受讓系爭房地、訴請分割共有物，實屬共謀云云。然夫妻間互為財產贈與，為社會上常見之法律行為，類此行為之受贈人非必出於明知而協助或共謀脫產以損害債權人之債權而違反誠信原則、善良風俗，自不能推謂有此原告所主張之一般生活經驗或經驗法則存在，原告此部分主張，顯係乏憑推臆，難謂可採。是原告於此主張童麗瓊因有上情而違反誠信原則、善良風俗，依民法第148條規定，應受系爭協議書約定之拘束云云，洵非可取。其執此請求童麗瓊就系爭房地締結買賣契約，自不應准許。
⒊關於先位訴之聲明第3項部分：
查系爭協議書係原告與陳福氣所簽立，童麗瓊與原告無該協議書約定之法律關係存在，原告不得依該協議書約定請求童麗瓊與其簽訂買賣本約，原告主張依系爭協議書約定之法律關係，請求童麗瓊移轉登記系爭房地，已無可取，且系爭協議書為買賣之預約，縱屬有效成立且童麗瓊應受拘束，依前揭說明，原告亦非得逕依該協議書約定請求履行給付移轉登記系爭房地之義務。況系爭房地經65339號執行事件查封拍賣，童麗瓊已不得為移轉應有部分之處分，不能辦理移轉登記，要屬給付不能，此亦為原告所自陳，並經本院調取該執行事件卷宗查閱無誤，則原告不得請求童麗瓊為移轉登記系爭房地之給付，其猶主張依系爭協議書約定，訴請童麗瓊移轉登記，自不應准許。原告主張童麗瓊惡意與陳福氣通謀虛偽受讓系爭房地一節，然為被告所否認，且為經前案確定判決認定其此主張不能採取，已如前述，則其再執此主張童麗瓊違反誠信原則、善良風俗，應負移轉系爭房地之義務云云，同無可取。
㈡關於備位之訴部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項固定有明文。然此以他方確對請求人負有債務而不能履行給付為要件。又依民法第184條第1項前段、第185條規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉陳福氣雖與原告簽訂系爭協議書，然該協議書為買賣之預約
，因未約定買賣價金而不成立，縱認成立，因雙方迄未依約定另再合意買賣價金，陳福氣尚不負與原告訂立如原告所主張內容本約之義務，童麗瓊非系爭協議書之當事人，亦不負契約義務，均如前述。即難認被告因系爭房地經查封拍賣不能移轉登記予原告，應對原告負何債務不履行之損害賠償責任，原告主張陳福氣因將系爭房地移轉登記予童麗瓊，並遭查封拍賣而給付不能，依債務不履行為之法律關係，請求被告連帶賠償損害，難謂可取。
⒊原告另主張被告係惡意通謀虛偽移轉登記系爭房地，以違反
誠信原則之方法不法侵害其權利，構成共同侵權行為，應負損害賠償義務等語。然其經本院闡明後，仍未能具體主張受侵害之權利或法律上之利益為何（見本院卷第301、349頁），且原告主張被告惡意通謀虛偽移轉登記系爭房地一節，迭為被告所否認。原告雖聲請訊問童麗瓊為證，然以當事人訊問為證據方法加以調查，為法院之職權，當事人無此聲請權，且原告為此主張違反前案確定判決之爭點效，即於法不合，應認其此主張為不可採取，自無就此再予訊問童麗瓊調查之必要。況行使權利、履行義務違反誠實信用原則，亦非當然構成侵權行為，原告徒以被告為同住之夫妻，陳福氣於簽訂系爭協議書後，旋即明知之童麗瓊通謀虛偽移轉系爭房地所有權，所為違反誠信原則，構成侵權行為等詞，主張依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告負共同侵權行為連帶賠償責任，仍無可採。
六、綜上所述，原告以先位之訴，請求判決確認系爭協議書之買賣價金為180萬元，主張依系爭協議書約定，請求被告應與原告就系爭房地買賣締結價金180萬元之買賣契約，並請求童麗瓊將系爭房地所有權移轉登記予原告；以備位之訴，主張依民法第184條第1項前段、第185條規定及債務不履行損害賠償法律關係，請求被告連帶給付570萬3,003元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告就所請求之給付既經駁回，其對被告為假執行之聲請，亦無從准許，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 吳帛芹