臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第1114號原 告 王晨星訴訟代理人 李志澄律師複 代理 人 林國明律師被 告 謝宜哲
謝宜倫共 同訴訟代理人 孫秀珠
郭睦萱律師上 一 人複 代理 人 陳彥蓁律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國110年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件原告起訴時，原聲明求為判決命被告謝宜哲、謝宜倫（下合稱被告）與訴外人謝景祿應將坐落臺北市○○區○○段
0 ○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）之地上物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告及其他共有人，及被告與謝景祿應共同給付原告新臺幣（下同）6,322 元與加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自民國109 年7 月1日起至返還前開土地日止，按月給付原告3,161 元（見本院卷第12頁）。嗣於訴訟進行中，撤回對謝景祿之訴，及依履勘實測結果改易原聲明請求拆除地上物與返還土地之範圍，並擴張請求金錢給付之金額，而聲明求為判決命被告應將坐落系爭土地如附圖所示A 部分、面積6.79平方公尺之圍牆及花圃（下稱系爭地上物；所占用之系爭土地範圍則稱A 部分）拆除，將A 部分及系爭土地如附圖所示B 部分、面積6.03平方公尺之範圍（下稱B 部分）返還予原告及其他共有人，及被告應共同給付原告6,040 元與加計自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起算之法定遲延利息，暨自109 年7 月1 日起至返還前開土地日止，按月給付原告3,020 元（見本院卷第334 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭土地為伊與被告共有，詎被告無正當權源，即以其等受贈取得之系爭地上物占有A 部分，並以系爭地上物圈圍系爭土地而占有B 部分作庭院使用，妨害共有人所有權之行使，且無法律上原因而受利益，致伊受有損害，應共同給付自伊取得系爭土地所有權之翌日即109 年5 月1 日起至返還A 部分、B 部分日止，按系爭土地109 年1 月申報地價年息10％、伊之所有權應有部分比例3 分之2 暨被告占有面積計12.82 平方公尺計算之相當於租金之不當得利等情。
爰依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭地上物拆除，將A 部分及B 部分返還予原告及其他共有人；㈡被告應共同給付原告6,040 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自109 年
7 月1 日起至返還前開土地日止，按月給付原告3,020 元；㈢聲明第1 項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原為伊等祖父謝景祿與訴外人謝景壽、謝景福三兄弟共有，其等於67年間在與系爭土地相鄰之土地上建造門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓房屋（下稱系爭房屋）後，謝景福、謝景壽即同意謝景祿在A 部分興建系爭地上物與系爭房屋連接，及將B 部分作庭院使用；且系爭土地其他共有人長達數十餘年亦皆容忍此情而從未提出異議，故系爭土地共有人間已成立默示分管契約。伊等於
109 年3 月19日自謝景祿受贈取得系爭土地與系爭地上物所有權，而原告於同年4 月間因信託取得系爭土地所有權應有部分前，即知悉系爭地上物早已存在，應受分管契約之拘束，伊等占有A 部分、B 部分自有合法權源，亦無不當得利可言。又原告請求不當得利之數額過高等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第271 至272 、311 頁）：㈠坐落重測前臺北市○○區里○段○○○段○○○ ○○ ○號土地
（下稱重測前397 之1 地號土地）於63年1 月16日為謝景福、謝景祿、謝景壽共有，所有權應有部分各3 分之1 。嗣上開土地於67年7 月22日分割出重測前同小段397 之57地號土地（下稱重測前397 之57地號土地）；重測前397 之57地號土地於69年10月16日，又因地籍圖重測而變更地號為臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地。後129 地號土地於109年5 月22日經分割出系爭土地。
㈡謝景福、謝景祿、謝景壽於66年間，申請在重測前397 之1
地號土地上興建5 層樓之房屋1 棟，經主管機關於66年6 月
3 日核發66建（內）048 號建造執照在案。嗣上開房屋於67年6 月2 日竣工，並於同年7 月12日取得臺北市政府工務局67使字第1224號使用執照；系爭房屋即位在上開房屋之1 樓。
㈢謝景祿於109 年3 月19日，以贈與為原因，將129 地號土地
（含分割後之系爭土地）所有權應有部分3 分之1 移轉登記予被告，其等所有權應有部分各6 分之1 。
㈣謝景壽於109 年4 月28日，以信託為原因，將129 地號土地
（含分割後之系爭土地）所有權應有部分3 分之1 移轉登記予原告。訴外人即謝景福之繼承人亦於同年月30日，以信託為原因，將129 地號土地（含分割後之系爭土地）所有權應有部分3 分之1 移轉登記予原告。
㈤系爭房屋前方設有系爭地上物，占有系爭土地如附圖所示A
部分、面積6.79平方公尺之範圍（即A 部分）；系爭地上物圈圍系爭土地如附圖所示B 部分、面積6.03平方公尺之範圍（即B 部分），供作系爭房屋之庭院使用。
四、本院得心證之理由：原告主張被告無權占有A 部分、B 部分，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害等語。被告固不爭執其等占有A 部分、B 部分之事實，惟以前詞置辯。查：
㈠經本院至現場履勘及囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山
地政所）測量結果，並細繹現場照片內容，顯示系爭地上物乃紅磚牆面構造，部分磚牆上方經加裝鐵欄杆；其外緣牆面與系爭房屋兩側之成功路2 段250 巷、238 巷相鄰，並三面環繞系爭房屋前方，形成可區隔系爭房屋與外界之圍牆；而部分牆面之內外緣間因尚有一定間隙，則在牆面內側形成可供栽種植物之花圃，有勘驗筆錄（見本院卷第210 至212 、
218 頁）、中山地政所109 年12月8 日北市中地測字第1097023857號函附土地複丈成果圖（即附圖，見本院卷第232 頁）、現場照片（見本院卷第128 、222 至224 頁）可稽，首予敘明。
㈡系爭土地共有人已成立分管契約，允由謝景祿占有使用A 部分、B 部分：
⒈證人謝景壽證述：被告是伊二哥謝景祿之孫。系爭房屋所坐
落基地為伊與伊兄弟共有，伊跟公司一起合建房屋。系爭房屋蓋好拿到使用執照後，馬上就興建圍牆，因當時伊等之土地範圍有到圍牆，有人在該處停車，故要建圍牆將土地圍起來，不然會被別人佔去。當時謝景祿住在系爭房屋，他說他要用圍牆及被圍牆圍起來的範圍，那時伊等有同意讓謝景祿用等語（見本院卷第312 至313 頁）；證人即謝景福之子謝文禧亦證以：系爭房屋與圍牆所坐落之基地均為謝景福三兄弟所有。系爭房屋建好後，當時約於60幾年間，伊住在隔壁，有看到伊二叔謝景祿在興建圍牆等語（見本院卷第315 頁）。參以細繹林務局農林航空測量所（下稱航測所）72年9月8 日、76年2 月3 日空拍圖，顯示斯時系爭房屋與兩側通路之間有一略呈環狀之陰影，該陰影坐落位置適與航測所於
108 年12月1 日自空中拍攝之系爭地上物位置大致相當，有航測所72年9 月8 日、76年2 月3 日、108 年12月1 日空拍圖可稽（見本院卷第114 至116 、120 頁）；且依被告所提76年間被告父母結婚嫁娶儀式照片，亦可知斯時系爭房屋前已有系爭地上物存在，有照片可佐（見本院卷第126 頁）；核與謝景壽、謝文禧所證圍牆於系爭房屋興建完畢後即經興建乙情無違。是足見謝景祿於系爭房屋興建完畢並取得使用執照後，為避免系爭土地遭他人占用，即於60幾年間在系爭房屋前方興建具圍牆功能之系爭地上物，以使系爭土地與外界相隔，且謝景祿斯時業向謝景福、謝景壽表明欲以使用系爭地上物之方式占有A 部分，及占有使用由系爭地上物圈圍系爭土地而成之B 部分，並徵得謝景福、謝景壽同意，則自已成立分管契約。
⒉按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院110 年度台上字第384 號判決意旨參照）。退步言之，縱令謝景福、謝景祿、謝景壽未明示合意成立分管契約，惟依謝景壽、謝文禧前揭證詞，及謝景壽另證述：伊、伊兄弟或兄弟之子孫均無人對謝景祿或謝景祿之孫提起訴訟要求返還土地；且謝景祿將土地贈與被告，伊亦同意給被告使用等語（見本院卷第313 至314 頁）；謝文禧另證以：伊沒有聽過謝景福、謝景壽對謝景祿興建圍牆表示過意見，且謝景福三兄弟感情很好。據伊所知，謝景福那輩及伊與伊之其他兄弟中，除本件訴訟外，無其他共有人對謝景祿或其子孫提起拆除地上物返還土地訴訟。伊繼承系爭土地所有權應有部分後，亦同意謝景祿與其子孫使用系爭土地等語（見本院卷第315 至316頁），可知謝景祿於60幾年間即在系爭土地上興建系爭地上物並實際占有A 部分、B 部分，且謝景福、謝景壽於系爭地上物興建完畢後，亦已知悉謝景祿以系爭地上物占有A 部分，及占有使用由系爭地上物圈圍系爭土地而成之B 部分等事實，然系爭土地其他共有人自斯時起迄至原告提起本件訴訟前，長達約40年均予容忍且未加干涉，按之前揭說明，堪認系爭土地共有人間亦已默示合意成立由謝景祿分管A 部分、
B 部分之分管契約。⒊原告雖主張：倘謝景壽所證同意謝景祿使用乙節屬實，被告
應無可能僅抗辯謝景祿與系爭土地其他共有人間係成立默示分管契約，故謝景壽當係受到親朋壓力始為上開證述。況伊或伊之前手皆未占有系爭土地或129 地號土地之特定部分。
故伊之前手對謝景祿占用土地行為，僅係單純沉默未有異議，未成立默示分管契約云云。惟被告就系爭土地共有人間分管契約性質所為法律上之陳述，與謝景壽之證詞是否屬實、有無受親誼壓力影響證言無關。至被告所為法律評價是否正確，乃別一問題，且依「法官知法」原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，本院亦不受被告所表示或陳述法律意見之拘束。再系爭土地其他共有人有無就系爭土地或分割出系爭土地之129 地號土地另劃定特定範圍占有乙節，不足否認分管契約存在。又謝景福、謝景祿、謝景壽係因明示合意成立分管契約，退步言之，系爭土地共有人間亦成立默示分管契約，業經認定如前，則系爭土地其他共有人長年來未為反對謝景祿使用之意思，自非僅屬單純沈默。原告前揭主張，要無可採。
⒋按共有人合意成立分管契約後，他共有人嗣後將其應有部分
讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院109 年度台上字第2031號判決意旨參照）。謝景祿於
109 年3 月19日將其所有129 地號土地（含分割後之系爭土地）所有權應有部分贈與被告，原告則於109 年4 月間因信託而取得129 地號土地（含分割後之系爭土地）所有權應有部分，已如前述。衡諸常情，原告於受託前當會自行或向前手了解土地相關使用情節，且考以系爭地上物位在系爭房屋前方並緊鄰成功路2 段250 巷、238 巷，往來通行者皆可輕易自外觀見聞A 部分、B 部分之使用狀況，顯見原告受讓12
9 地號土地（含分割後之系爭土地）所有權應有部分時，當明知該土地現況使用情形，按之上揭說明，應認原告就系爭土地共有人間存在分管契約乙事亦屬可得而知，自應受分管契約之拘束。是被告抗辯：系爭土地共有人間有分管契約存在，且原告應受該契約拘束，伊等占有A 部分、B 部分有合法權源等語，堪可採信。
㈢原告雖又主張：系爭土地為道路用地，被告擅將道路用地供
私人庭院使用，侵害共有人權益且違反土地使用分區限制，並縮減道路寬度、影響行車安全，違反公序良俗且有違公共利益，依民法第72條、第148 條第1 項規定，分管契約應屬無效云云。惟：
⒈系爭土地之○○○區○道路用地（公共設施用地），固有地
籍套繪都市計畫○○○區○○路列印資料可憑（見本院卷第
100 頁）。然系爭土地共有人間既已成立分管契約，允由謝景祿以使用系爭地上物之方式占有A 部分，及占有使用由系爭地上物圈圍系爭土地而成之B 部分，足認謝景祿占有使用系爭地上物坐落之A 部分與將B 部分供私人庭院使用乙事，尚不違反分管契約所容許之使用方法，自難認有何侵害共有人權益之情事。
⒉按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無
效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例、88年度台上字第1356號判決意旨參照）。被告縱將屬道路用地之A 部分、B 部分作為私人圍牆、花圃、庭院使用，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，要不生是否違背公序良俗問題。
⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148 條第1 項雖有明文。惟都市計畫法有關土地使用分區之規定，旨在藉由都市計畫之實施，改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展（都市計畫法第1 條規定參照），則所有人使用土地之方式縱違反都市計畫法所定土地使用分區，核屬主管機關得否依相關規定命令改善或處罰之問題，不得謂被告依分管契約行使權利有違民法第148 條第1 項規定，遑論遽指分管契約無效。又原告並未舉證證明系爭房屋兩側道路之法定寬度為何、是否確因系爭地上物之存在致道路寬度縮減至低於法定寬度。其泛詞指摘被告占用A 部分、B 部分致道路寬度縮減、影響行車安全云云，已難採取，況其所言縱令屬實，尤僅涉主管機關得否依法為拆除系爭地上物等行政行為而已，無從執此率謂分管契約為無效。
⒋至原告援引臺灣高等法院108 年度重上字第644 號判決所持
見解，以為本件分管契約應屬無效之佐據（見本院卷第152至160 頁）。惟該判決所涉原因事實，乃區分所有權人原得依臺北市土地使用分區管制自治條例等規定，以其專有部分供營業使用，詎區分所有權人會議竟通過規約，不當限制該區分所有權人以「符合法律規定」方式使用其專有部分之權利，該規約因屬權利濫用，而為無效。此與本件洵屬不同，無從攀附。綜上，原告執前詞主張分管契約應屬無效云云，容無可採。
㈣按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第821 條前段、第767 條第1 項前段、中段、第179 條雖各有明文。
惟被告占有系爭土地既有合法權源，自非無權占有，亦非無法律上原因而受利益，則原告主張依前揭規定，請求被告拆除系爭地上物及返還A 部分、B 部分，暨返還因占有使用A部分、B 部分所受相當於租金之不當得利云云，即屬無據。
五、從而，原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，請求被告應將系爭地上物拆除，並返還A 部分及B 部分予原告及其他共有人；另應共同給付原告6,040元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自109 年7 月1 日起至返還前開土地日止，按月給付原告3,020 元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
書記官 劉雅萍