臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第1133號原 告 張美珠訴訟代理人 陳郁倫律師複 代理人 林厚成律師被 告 張文華訴訟代理人 陳尹章律師複 代理人 陳靜儀律師訴訟代理人 周冠豪律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國110年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○巷○號七樓屋頂平台上如附圖一所示A 部分面積八０‧六四平方公尺、B 部分面積一五‧二三平方公尺之地上物拆除後，將附圖一A 部分面積八０‧六四平方公尺、B 部分面積一五‧二三平方公尺及C 部分面積一九‧０七平方公尺之屋頂平台返還予原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣柒萬伍仟肆佰壹拾伍元及自民國一０九年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０九年三月九日起至返還前項屋頂平台之日止，按月於次月八日給付原告新臺幣貳仟玖佰捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰肆拾壹萬肆仟捌佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣貳萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒萬伍仟肆佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行；第二項後段，於原告自民國一０九年三月九日起，按月於次月八日各以新臺幣壹仟元供擔保後，得假執行，被告按月以新臺幣貳仟玖佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。查原告起訴之聲明第1 、2 項原為「㈠被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 巷○ 號7 樓房屋（下稱系爭2 號7 樓房屋）屋頂平台上之增建物拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人全體；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）32萬5028元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前項地上物之日止，按月給付原告5417元」，嗣將上開聲明變更如下述第二大段聲明第1 、2項所示（見本院卷第373 頁）。原告就聲明第1 項之更正，僅係於測量後所為特定範圍，屬補充事實上陳述，而非訴之變更或追加；就聲明第2 項之變更，乃減縮其應受判決事項之聲明，核與前揭規定均無不符，應予准許。
二、原告主張：被告、原告分別為系爭2 號7 樓房屋、門牌號碼同號2 樓房屋之所有權人，被告前手屋主未經其他共有人同意，於兩造上開房屋所屬之大樓（下稱系爭大樓）頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）加蓋如附圖一即士林地政事務所109年8 月19日北投土字第997 號複丈成果圖編號A 、B 所示之違建（下稱系爭違建），並占用系爭頂樓平台如附圖一編號
C 所示部分空地，為無權占有，已侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭違建，並將所占用系爭違建範圍及如附圖一編號C所示空地，返還予原告及其他共有人。又被告無權占用系爭頂樓平台，可獲得相當於租金之收益，並致原告受有損害，併依民法第179 條規定，請求被告按申報地價之年息10﹪給付自106 年12月28日起至109 年1 月22日止之不當得利共計29萬8574元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭違建之日止，按月給付原告3727元等語。並聲明：㈠如主文第1 項所示；㈡被告應給付原告29萬8574元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前項地上物返還屋頂平台之日止，按月給付原告3727元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭大樓係於70年代由訴外人興南建設股份有限公司（下稱興南公司）所興建，當時建商銷售集合式住宅時，與各承購戶約定頂樓平台由頂樓住戶取得使用權，系爭2號7 樓房屋原始承購戶即訴外人朱麗玲購買系爭2 號7 樓房屋時，亦一併取得系爭頂樓平台之使用權，嗣輾轉由被告取得系爭2 號7 樓房屋並繼受該分管契約，原告與其他共有人對此均明知或可得而知，被告自非無權占有。又其他共有人均同意被告占有使用系爭頂樓平台，且多年均未干涉，迄今仍持續同意被告占有使用之，應係屬默示同意被告分管使用系爭頂樓平台。是以，被告占有使用系爭頂樓平台為有權占有，原告請求被告拆除系爭違建、返還系爭頂樓平台予全體共有人及給付不當得利，應無所據。退步言，縱認原告得向被告請求不當得利，亦應按申報地價之年息5 ﹪計算為適當等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、系爭2 號7 樓房屋登記為被告所有，系爭違建與系爭2 號7樓內部相通，被告亦一併取得事實上處分權，嗣交予訴外人張秀蘭使用；系爭違建為座落如附圖一編號A 、B 面積各80.64 平方公尺、15.23 平方公尺之建物、雨遮及如附圖一編號C 所示面積19.07 平方公尺空地；系爭違建座落之系爭頂樓平台為兩造與系爭大樓其餘區分所有權人所共有等情，有原告提出之系爭大樓各區分所有建物登記謄本、本院勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖（本院卷第69、83至93、105 、
179 至205 頁）可考。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件被告抗辯：系爭2 號7 樓房屋為使用人張秀蘭之婆婆向建商買受，交予張秀蘭使用，，嗣借名登記予被告，其買受時建物即為現狀，有7 樓內梯通往8 樓；當時慣例為頂樓住戶可以使用頂樓平台，建商蓋好後即與系爭大樓各承購戶於買賣契約約定系爭頂樓平台由系爭7 樓房屋住戶使用云云（本院卷第69、253 至254 頁）；然為原告否認，依前開說明，自應由被告就其有合法占有權源之利己事實，負舉證之責。
1、被告就此提出系爭頂樓平台搭蓋建物於74年8 月16日向臺北市政府工務局建築管理處提出之鑑定證明書暨建物圖面（本院卷第209 至210 頁，下稱系爭鑑定證明書暨圖面）為證。
惟查：
⑴、被告提出系爭鑑定證明書暨圖面，無非係以台北市拆除違章
建築認定基準（79年10月19日公告）第2 條第2 項規定：「違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築，應依法拆除，但合法房屋平型屋頂上搭建之構造物，…並檢附該頂樓戶得使用屋頂平台權利之原始買賣契約或其直下方各戶出具使用屋頂平台權利之同意書與搭建圖說向主管機關報備者，不在此限。」等語（本院卷第223 頁）。據此主張系爭違建既曾依前開規定向臺北市政府建築管理處營建管理科提出系爭鑑定證明書暨圖面，足以推論於斯時，應同時曾檢附頂樓戶得使用屋頂平台權利之原始買賣契約或其直下方各戶出具使用屋頂平台權利之同意書等情。惟系爭鑑定證明書暨圖面，其上僅有臺北市政府建築管理處營建管理科之收文章，僅足證明臺北市政府曾收受該鑑定證明書，此外未見被告提出臺北市政府事後對該申請案件准否之公文，且臺北市建築管理工程處亦以109 年12月18日北市都建查字第1093086212號函覆表示系爭鑑定證明書暨圖面無相關檔號資料紀錄可稽等情（本院卷第221 頁）。故尚難據此推認臺北市政府已認定系爭鑑定證明書暨圖面所載建物符合台北市拆除違章建築認定基準第2 條第2 項之規範各個要件，自亦無從證明系爭違建斯時確有依該規定提出與建商與各住戶間約定系爭2 號7 樓屋主得使用系爭頂樓平台之原始買賣契約。
⑵、經本院囑託士林地政事務所將系爭鑑定證明書所附平面圖及
立體圖套繪於系爭違建占用系爭頂樓平台之現狀，結果如附圖二即士林地政事務所北投土字第215 號複丈成果圖（本院卷第328-3 頁）所示，可知系爭鑑定證明書所附圖面所示建物占用系爭頂樓平台如附圖二編號D 、E2面積各29.7、13.6
7 平方公尺部分，僅為系爭違建所占範圍之一部分，如附圖二編號E1面積1.23平方公尺部分則與系爭違建所占範圍未能重合，足見系爭鑑定證明書所附圖面所示建物與系爭違建座落位置、面積存有極大差異。又系爭大樓2 號所有權人簡淑英之配偶即證人張芳祺亦證述：在建商交屋時，頂樓並未增建等語（本院卷第337 頁），亦與被告抗辯：系爭2 號7 樓房屋原始承購戶向建商購買當時，已有7 樓內梯通往8 樓之系爭違建等語不同。
⑶、經本院依被告之聲請函詢系爭大樓建商興南公司於銷售系爭
大樓時有無於買賣契約記載頂樓平台歸頂樓住戶使用之約定，興南公司函覆表示其已無系爭大樓買賣契約書等相關檔案文件（本院卷第345 頁）。而興南公司雖提出78年間其他相鄰建案經認證之同意書（本院卷第347 至355 頁），其上記載「…除屋頂水箱及公共梯間外，屋頂面歸頂樓住戶依法管理使用及維護，緊急時作為共同防火逃生處，頂樓住戶不得異議…」等語。惟此與被告抗辯，係於買賣契約書有頂樓平台歸頂樓住戶使用之約定不同。且該同意書之建案位在臺北市○○區○○○路，銷售年份78年，亦與系爭大樓係位於北投區，於71年間取得使用執照之地點與年份有相當之差異。
是以，尚難以此即逕為認定興南公司銷售系爭大樓時之買賣契約亦有約定頂樓平台歸頂樓住戶使用或有頂樓平台約定由頂樓住戶使用之慣例存在。另證人張芳祺亦證述：當時買房時沒有與建商確認可否使用屋頂平台…買房之後沒有印象建商有確認過屋頂平台是7 樓住戶使用…對於證明暨同意書上記載買賣契約中約定該房屋屋頂平台是由7 樓住戶使用這點，我不認同，時間已經久了，已經忘了有無這樣的約定等語（本院卷第334 至336 頁），故以證人張芳祺之證述，亦無法證明興南公司於銷售系爭大樓時曾於買賣契約記載頂樓平台歸頂樓住戶使用之約定。況且，縱認興南公司銷售系爭大樓時於買賣契約有與前揭78年其他建案相同內容之約定。惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法（最高法院82年台上字第1802號判決意旨參照）。又公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項亦明定，住戶對共有部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定；前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。而建築物非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用，建築法第25條則規定甚明。且興南公司提出78年間其他建案之同意書中亦明確記載「屋頂面歸頂樓住戶『依法』管理使用及維護」，是倘系爭頂樓平台共有人間與建商簽訂之買賣契約存有此一分管協議，頂樓住戶仍應依系爭頂樓平台之設置目的及通常使用以合法之方式使用之。而系爭違建並未依法申請相關建照，且系爭大樓1 樓為辦公室、其餘樓層為集合住宅，有其使用執照存根及申請書（本院卷第129 至131 頁）可稽，大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，系爭違建已占有近整個頂樓平台面積，已達變更屋頂之通常使用之用途或性質，顯逾越依分管協議所得使用之方式，自非法許。
⑷、承上所述，由前開事證，實礙難認定系爭大樓建商與各原始
承購戶間存有系爭頂樓平台由系爭2 號7 樓房屋住戶分管使用之約定，並由被告繼受該專用權。
2、被告雖又抗辯其餘共有人已同意系爭2 號7 樓房屋住戶使用系爭頂樓平台云云（本院卷第253 頁），並提出證明暨同意書12紙（本院卷第141 至163 頁）；然為原告否認，並爭執該等證明暨同意書之真正。按私文書應由舉證人證其真正；但他造於其真正無爭執者，不在此限，為民事訴訟法第357條所明定。查原告已爭執上開證明暨同意書之真正，被告復無法證明其形式與記載內容確屬真實，自無從憑此認定系爭
2 號7 樓房屋住戶業經共有人同意而取得單獨使用系爭頂樓平台之權利。且縱認上開證明暨同意書為真正，惟其中4 號
1 樓房屋立同意書人即訴外人陳育禕與登記所有權人即訴外人顏王貴不符、4 號2 樓房屋立同意書人即訴外人羅郁薔與登記所有權人即訴外人吳麗黛不符、4 號7 樓房屋立同意書人即訴外人吳佳成與登記所有權人即訴外人郭星榮不符，有上開房屋登記謄本（本院卷第193 、195 、205 頁）可參，即不得據以認定4 號1 樓、2 樓、7 樓之區分所有權人亦同意由系爭2 號7 樓住戶單獨使用系爭頂樓平台，加以原告亦否認系爭2 號7 樓住戶具有單獨使用系爭樓平台之權利。本院自難認定系爭頂樓平台各共有人均同意由系爭2 號7 樓住戶單獨使用該平台。
3、被告另辯稱：自被告購買系爭2 號7 樓房屋後，原告及其他共有人均未向被告異議或主張權利，應係默示同意由被告專用系爭頂樓平台云云，並舉前揭證明暨同意書為證（本院卷第254 至255 頁）；然為原告否認。查縱認上開證明暨同意書為真正，惟其中4 號1 樓、2 樓、7 樓房屋立同意書人與登記所有權人不符，已如前述，自不得憑此認定4 號1 樓、
2 樓、7 樓之區分所有權人有默示同意由被告專用系爭頂樓平台之事實。又按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102 年度台上字第682 號判決意旨參照），可知默示意思表示，係表意人為其他間接之行為，使其他人推知其意思表示。然就被告占有系爭頂樓平台一事，其他共有人未積極表示反對，可想見之原因甚多，或為不知遭占有，或為不想與人交惡，或為不知如何主張權利等等，故除非其他共有人有其他積極之行為，足以辦識推知其有同意之意思表示，應認未積極表示反對之不作為，僅係單純之沈默。是尚難僅以其他共有人就被告占有系爭屋頂平台未為積極表示反對，即認其他共有人均默示同意由被告專用系爭頂樓平台。
4、從而，被告前開所舉之證據，均無法使本院形成被告單獨占有系爭頂樓平台，有合法占有權源之確定心證，自應為被告不利之認定。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條、第767 條第1 項定有明文。查被告以如附圖一編號A 、B 所示系爭違建占用系爭頂樓平台，並占用系爭平台如附圖一編號C 所示部分空地，既屬無權占有，則原告依前開規定，請求被告拆除系爭違建，將如附圖一編號A 、
B 、C 所示頂樓平台返還原告及其他共有人，即屬有據。
㈣、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決參照）。又按民法第818 條所定各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決意旨參照）。另按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條定有明文。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決參照）。經查：
1、查被告未經其他共有人之同意，而占有系爭頂樓平台，對原告及其他共有人，即屬無權占有，被告就超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還所受之利益。
2、本院審酌系爭大樓位在距離捷運站750 公尺，步行約10分鐘，接近佔地1.5 公頃之大型綠地榮華公園，宜人居住、交通方便等情，有原告民事辯論意旨狀陳報內容（本院卷第375頁）可稽，及被告利用系爭違建占用系爭頂樓平台作為住家使用等情狀（本院卷第70頁勘驗筆錄），認以系爭大樓所坐落○○○區○○段○○段○○○ ○號土地申報地價8 ﹪作為計算本件不當得利之基礎，核屬適當。則被告係於106 年12月28日因買賣而登記取得系爭2 號7 樓房屋，有系爭2 號7 樓房屋登記謄本（本院卷第191 頁）可稽，堪認自斯時起即無權占有系爭頂樓平台，而上開485 地號土地106 年1 月之申報地價為每平方公尺6 萬元、107 年1 月之申報地價為每平方公尺5 萬5440元、109 年1 月申報地價為每平方公尺5 萬4480元，有地價謄本在卷可稽（見本院卷第387 、389 頁）。再者，被告無權占有系爭頂樓平台如附圖一編號A 、B 、
C 所示之系爭違建面積合計114.94平方公尺（計算式：80.64+15.23+19.07=114.94），而系爭大樓為7 層樓之雙拼建築物，每層樓2 戶，總計14戶，業據兩造陳明在卷（本院卷第
168 頁），各戶區分所有權人就上開遭占用之系爭頂樓平台應有部分為均等，依此計算原告得請求被告給付自106 年12月28日起至109 年1 月22日止之不當得利共計7 萬5415元（計算式詳見附件），暨自起訴狀繕本送達被告翌日即109 年
3 月9 日（本院109 年度士調字第67號卷第9 頁）起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日即109 年3 月9 日起至系爭違建拆除之日止，按月於次月
8 日給付之不當得利2982元（計算式詳見附件），為有據；逾此範圍之請求，即無可採。
㈤、從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭違建拆除，並將如附圖一編號A 、B 、C 所示頂樓平台返還予原告及其他共有人；另依民法第179 條規定，請求被告給付原告7 萬5415元及自109 年3 月9 日起至拆除系爭違建之日止，按月給付原告2982元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造皆陳明願供擔保，聲准宣告假執行及免為假執行。經核判決主文第1 項、第2 項原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
七、本件訴訟原告雖未全部勝訴，惟本院僅駁回其所請求相當租金損害賠償金之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
民事第一庭法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
書記官 康雅婷附件：（小數點以下四捨五入）㈠自106 年12月28日起至同年月31日止之不當得利：
申報地價60000元/㎡*114.94㎡*8﹪*4/365*1/14=432元㈡自107 年1 月1 日起至108 年12月31日止之不當得利：
申報地價55440元/㎡*114.94㎡*8﹪*2*1/14=72826元㈢自109年1 月1 日起至同年月22日止之不當得利：
申報地價54480元/ ㎡*114.94 ㎡*8﹪*22/365*1/14=2157 元㈣前三項金額總計：432+72826+2157=75415元㈤自109年3月9日起每月之不當得利：
申報地價54480 元/ ㎡*114.94 ㎡*8﹪*1/12*1/14=2982 元