臺灣士林地方法院民事判決109年度重勞訴字第5號原 告 李清來訴訟代理人 邱政勳律師（法扶律師）複代理人 龔玟卉
陳逸傑被 告 廖忠義即良勤土木包工業000000000000000訴訟代理人 廖振平被 告 廖振邦前二人共同訴訟代理人 楊啓源律師
周金城律師複代理人 周耿慶律師被 告 石門區農會000000000000000法定代理人 施宗南訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦應連帶給付原告新臺幣貳佰伍拾肆萬玖仟柒佰零壹元及自民國一百零八年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦連帶負擔百分之十五，其餘由原告負擔。
本判決第一項原告得假執行，但被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦如以新臺幣貳佰伍拾肆萬玖仟柒佰零壹元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
原告起訴時以廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦（下均逕稱其等姓名，良勤土木包工業簡稱為良勤工業、合稱為被告二人）為被告，並聲明：被告二人等應連帶給付原告新臺幣（下同）771萬6,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（士勞調卷第3頁）。嗣追加石門區農會（下稱被告農會）同為被告，並變更聲明如下聲明欄所述（本院卷一第174頁至第175頁）。核原告基於起訴請求之同一基礎事實追加石門區農會為被告，及擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，均應准許。
二、被告農會之法定代理人原為李昌烈，於訴訟程序中變更為施宗南，其於民國110年7月5日具狀聲明承受訴訟，此有新北府農輔字第1100733924號當選證明書及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷三第94頁至第100頁），核其所為，與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，亦予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告自民國102年起受僱於廖忠義即良勤工業事業主、及廖振邦即良勤工業實際經營負責人，工作內容包括開卡車載料到工地、路面鋪設、擋土牆等土木相關工作。原告於107年12月18日上午完成良勤工業承攬自被告農會之隔間板拆除工程作業後，接受良勤工業監工主管廖文達指示，將工作廢棄物載運至良勤工業倉庫露天區傾倒置放，惟被告二人未履行職業安全衛生法（下簡稱職安法）第5條第1項、職業安全衛生設施規則第119條第1款、第278條、民法第483條之1等雇主應負義務，未提供安全衛生教育及訓練，現場未有人指揮且提供原告操作之挖土機車體不完整、無頂棚、止滑墊等設備，且有漏油、污漬殘留，工作現場亦無置備安全帽、安全鞋供原告穿戴，導致原告於操作挖土機清理、分類廢棄物過程中，部分廢棄物因風大飛至挖土機排氣孔附近，原告為避免排氣孔高溫引燃廢棄物造成危害，遂爬上挖土機平台欲排除廢棄物，因平台上漏油未清理，原告始不慎打滑摔落，頭部因此直接撞擊地面（下稱系爭事故），造成原告受有頸椎脊髓損傷術後併四肢乏力及神經性膀胱及腸道、全身癱瘓之傷害（下稱系爭傷害），終生無法工作且需要專人24小時照護。
㈡、被告二人分別為良勤工業之事業主、實際負責人，罔顧相關安全規定及注意義務，怠於履行其等防止危險之義務，明知原告未持有挖土機執照，仍違法指示原告操作挖土機，清理或分類因處理被告農會隔間板拆除所生之廢棄物，致原告受有系爭傷害，又被告農會屬勞動基準法（下簡稱勞基法）第62條所規定之事業單位，應與最後承攬人即被告二人連帶負雇主之職業災害補償責任，故被告三人應連帶依勞基法第59條、第62條之規定，連帶補償原告538萬2,743元，細目如下：
1.醫療費用82萬6,743元：原告自107年12月18日起至109年2月1日止，因系爭事故之診療、醫療器具等項目業已支出82萬6,743元。
2.工資補償155萬6,000元：原告因系爭事故終生無法工作，而受僱於良勤工業時平均每日工資為2,000元，原告自107年12月18日至強制退休年齡65歲（即110年12月10日止）為止共778日無法工作之損失為155萬6,000元（計算式：2,000元778日＝1,556,000元）。
3.殘廢補償300萬元：原告受有系爭傷害而符合勞工保險條例失能給付標準中神經失能項目2-2，失能等級為2，依勞工保險失能給付標準第5條第1項第2款、勞工保險條例第54條第1項之規定，應發給第2等級職業傷害殘廢補償日數1,000日並增給50%即1,500日，而原告之平均工資為2,000元，則原告得請求被告等連帶給付殘廢補償300萬元（計算式：2,000元1,500日=3,000,000元）。
㈢、被告二人分別為良勤工業之事業主、實際負責人，怠於履行前述其等防止危險之義務，導致原告受有系爭傷害，除應負雇主之無過失補償責任外，尚應就其等之過失行為，依民法第184條、第185條第1項、第193條、第195條第1項規定，連帶負侵權行為損害賠償責任，細目如下：
1.精神慰撫金100萬元：原告因系爭事故頓失工作能力及經濟來源，身體未能復原迄今仍四肢癱瘓，生活無法自理，身心承受極大痛苦及壓力，被告二人應連帶給付原告精神慰撫金100萬元。
2.看護費用1,106萬6,800元：原告因系爭傷害終生須專人24小時照護，參照內政部統計處發布107年新北市男性之平均壽命為78.33歲，原告約需支出15.16年之看護費用，以一日看護費用2,000元計算，共1,106萬6,800元（計算式：2,000元365日15.16年＝11,066,800元）。
3.醫療費用、減少工作收入則如前述職災補償所述(起訴狀有載明該部分請求權競合)。
㈣、為此，爰依勞基法第59條第1款至第3款、第62條第1項、民法第184條第1項、第2項、第185條、第193條及第195條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
1.被告二人及被告農會應連帶給付原告538萬2,743元，暨自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告二人應連帶給付原告1,206萬6,800元，(771萬6,000元自起訴狀繕本送達翌日起)，其中435 萬800元部分自民事追加、擴張訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.如被告等三人其中一人為給付，其餘之人於該給付金額範圍內，即免給付義務。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、廖忠義、廖振邦部分：
1.系爭事故係發生於中午休息時間，現場無人指示原告進行任何工作，即系爭事故非於雇主支配下之勞動過程中發生，不具有職務遂行性；當日廖振邦及雇主廖忠義亦均未指示原告操作挖土機，故系爭事故發生與勞工所擔任之業務間不存在相當因果關係，亦不具有業務起因性，而非屬職業災害。又廖振邦僅為事故現場之現場主管，非勞基法第2條第2款所稱之雇主，原告不得請求廖振邦負職業災害之補償責任。
2.倘認系爭事故仍屬職業災害，就原告請求醫療費用部分無意見；就工資補償部分，原告為日薪制勞工，出勤一日之薪資固為2,000元，惟原告於事故發生前6個月之薪資合計為27萬4,000元，該6個月總日數為183日，原告之平均工資應為日薪1,497元（計算式：274,000元/183日＝1,497元，元以下四捨五入），是原告可請領之工資補償應為116萬4,666元（計算式：1,497元778日＝1,164,666元）；就殘廢補償部分，亦僅得請求給付224萬5,500元（計算式：1,497元1,500日＝2,245,500元）。
3.原告係由於偶發因素自行攀爬挖土機時不慎摔落，而非因駕駛操作該挖土機而受傷，原告所指稱設備之欠缺、有無挖土機操作證照，或是否受指示駕駛挖土機進行作業等均與受傷之結果無因果關係。且事發現場僅有原告一人，原告自行不戴用安全帽，實非被告二人所得預見。況原告非從事營造作業，現場亦無物體飛散或掉落之危害，良勤工業無需置備安全帽供原告戴用，是廖忠義無違反職安法之情。復廖振邦僅為現場負責人，而非原告之雇主，尤無違反職安法之情可言。依前述情節被告二人亦無庸負民法第483條之1規定之責任。是被告二人未違反職安法、民法第483條之1等規定，無須負侵權行為損害賠償之責。
4.被告二人均為家中經濟來源，況被告二人於原告受傷後，已盡力填補原告之損害，支出醫療費用及雜支共計102萬7,716元，俾利原告安心接受治療，依兩造之職業、身分及資力觀之，原告請求100萬元之精神慰撫金，實屬過高，應以10萬元為當；就看護費用部分，原告未證明有聘請每日報酬2,000元專業看護之必要，依原告目前之病況觀之，聘請外籍看護進行居家看護即可，是原告請求之看護費用，應以外籍看護之月薪1萬7,000元計算，復原告係請求給付一次性看護費用，應依霍夫曼係數，扣除中間利息，是原告得請求之看護費應為230萬5,639元（按0.16年為1月又28日，其計算式為365日0.16＝58.4日，日以下四捨五入）。
5.原告於休息時間及無其他人在場之廠區，擅自攀爬上挖土機，復未為正當之操作，跳下挖土機時亦未為注意，致發生系爭事故，原告就系爭事故之發生與有過失，被告二人自得依民法第217條規定，請求減輕或免除賠償責任。被告二人雖就系爭事故發生無任何過失，倘認被告二人具有過失，原告就本件事故之發生，仍應具有九成之過失責任，是原告得請求之賠償應僅有23萬1,564元（計算式：【100,000元＋2,305,639元】0.1＝231,564元，元以下四捨五入）。
6.倘認被告二人應依勞基法第59條之規定，給付前述之補償，則依勞基法第60條規定，上開補償之金額，得抵充原告前述請求賠償之金額。復原告業自勞動部職業安全衛生署(下稱職安署)領得之失能補助115萬5,000元、失能生活津貼、看護補助8萬4,400元，以及被告二人業已給付原告102萬7,716元部分，均得與應補償金額抵充之。是原告所得請求之補償金額應再扣除226萬7,116元(計算式：1,155,000元+84,400元+1,027,716元=2,267,116元)等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、石門區農會部分：
1.107年12月18日廖忠義即良勤工業所進行之被告農會隔間板拆除作業，非農業法第4條規定之農會事業範圍、更非經常性業務，且被告農會本身完全不具操作挖土機之相關專業，實難期待被告農會得本於專業做適當之防免，而非該當勞基法第62條「以其事業招人承攬」要件。復系爭事故係發生於拆除作業結束後之被告農會場所外，實難期待被告農會能進行任何適當的監督及防免，強令被告農會應負連帶賠償之責，顯未符勞基法第62條立法意旨。
2.原告發生系爭事故時，係在休息時間、而非在執行職務時發生，當日早上勤教時，廖忠義亦無指示原告當天應開挖土機並進行分類工作；另參原告於臺灣士林地方檢察署108年他字第2306號訊問筆錄第3頁自陳係在休息時間，為撿拾自己被吹落之帽子，自行爬上座位區後方的平台上而跌落，並非在操作挖土機過程中受傷。是系爭事故不具業務遂行性、起因性而非屬職災。
3.縱使本件認定屬職災，最終應負職災補償責任之人乃係原告之雇主廖忠義，並非被告農會。既然最終應負職災補償責任之人得享有依職業災害勞工保護法第6條第4項抵充之權利，解釋上被告農會應得同享有上述抵充之權利。是以被告農會亦得主張就職安署已核定發給之失能補助115萬5,000元為抵充。
4.原告請求醫療費用82萬6,743元部分，被告農會就醫療費用金額不爭執，惟被告二人似已有對原告為部分醫療費用之給付，原告不得就已給付部分重複請求；工資補償部分，原告每日工資雖為2,000元，但因係按日計酬，非週一至週五均需出勤提供勞務，應由原告就每月實際工作日數為何負舉證責任。倘若原告未能舉證，被告農會認為以每月工作日15天計算每月收入尚屬合理，故原告每月薪資應為3萬元，據勞基法第59條第2款計算至多2年，工資補償金額應為72萬元(計算式：3萬元12月2年=720,000元)；殘廢補償部分，被告農會主張原告之月薪為3萬元，換算日平均工資為1,000元，對應之日投保薪資應為1,010元，依此計算殘廢補償金額應為151萬5,000元（計算式：1,010元1,500日=1,515,000元），縱使以最高之日投保薪資1,527元計算，原告得請求之殘廢補償亦應為229萬500元等語置辯。並聲明：
原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項（本院卷三第132頁至第133頁）：
㈠、原告受僱被告廖忠義即良勤工業事業主，被告廖振邦為良勤工業實際負責人。
㈡、原告於102年起受僱於良勤工業，如果有工作時，一全日班薪資為2,000元。
㈢、107年12月18日完成被告農會隔間拆除工作，將廢棄物帶回石門區中央路1之15號。
㈣、107年12月18日11時20分在良勤工業露天倉庫，原告攀爬上挖土機自平台滑落至地面，受有頸椎第3至第6節損傷併四肢癱瘓之傷害，現場除原告外，並無其他工作人員。
㈤、原告目前終身癱瘓，不能工作，均需24小時專人看護，經鑑定為勞保失能給付第2級，職安署給付失能補助115 萬5,000元。
㈥、被告廖忠義即良勤工業、廖振邦等二人共已支付102萬7,716元。
四、本院得心證之理由：
㈠、本件事故是否為職業災害？是否該當於職業災害所謂之職務起因性、遂行性？
1.勞基法對職業災害固未設有定義性規定，惟依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定，而依職安法第2條第4項規定，所謂職業災害乃勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞基法第59條所稱「職業災害」，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。按勞基法第59條職業災害之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，不論受僱人有無過失，皆不減損其應有之權利。上開職業災害，固以該災害係勞工基於勞動契約，在雇主監督指揮下從事勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害。且基於前述職業災害補償制度立法宗旨，關於就業場所及執行職務之內涵，應適度從寬認定。
2.本件原告為廖忠義即良勤土木包工業僱用之勞工，原告於系爭時地因故攀爬上挖土機，從挖土機上滑落至地面，而受有前述傷害，如不爭執事項㈣所述，被告雖辯稱該時間為休息時間，未指示原告操作挖土機進行垃圾分類工作，系爭傷害不具備業務起因性、遂行性，不構成職業災害等語置辯。然查，原告於刑事偵查中稱：當時廖振邦叫我開怪手將那些廢料壓碎分類，但該怪手待修中，沒有駕駛艙，只有操作桿，上面還有油漬，當時一陣風過來，把廢料吹到怪手平台上靠近排氣孔，我要去撿掉，因為打滑，所以從上面摔下來、我不是開怪手的過程中摔下來，是開到一半，因為有風把廢料吹過來，我爬上怪手平台要去排除、是從座位區後方平台上摔下來的、我是從座位區下來後，繞了一圈，從前方鋁帶踏板上爬上去的（108年度他字第2306號卷第161頁）。廖振邦於警詢時亦供承：當時原告有載運廢棄物回倉庫，廢棄物內有鋼鐵材料及廢棄物需要分類，我就叫原告先分類後，再等吃午餐，吃飽後再繼續工作（見他字卷第109頁至第110頁）、於偵查中檢察官訊問時陳稱：有怪手放在公司那邊，且原告也會開怪手，所以指示他去作分類，原告也是會用怪手作分類（見他字卷第162 頁）等語，併參諸原告家屬與被告廖振邦間對話錄音譯文（見本院卷一第258頁至第259頁）中，乃見：「（原告女兒李婉欣：）因為我爸是挖土機摔下來的」、「（廖振邦：）嗯嗯嗯」、「（李婉欣：）是不是這樣講比較好」、「（廖振邦：）挖土機摔下來更不好」、「（李婉欣：）會嗎？」、「（原告妻子簡麗雲：）保險公司會賠我們更多？」、「（廖振邦：）沒有，因為吼。保險公司法條他沒有車輛意外這個方面」、「（李婉欣：）怎麼可能？」、「（家屬李宛琦：）工作意外」、「（廖振邦：）現在我就是以工作意外，現在我跟他報上去的資料是說要整理，因為雖然我們回來倉庫了，我在載農會的東西，回來倉庫要整理，但是搬運過程中踩到我們載回來的東西之後跌倒，撞到…」、「（簡麗雲：）現在是寫這樣喔？」、「（廖振邦：）對對對，因為現在，因為那時候第一時間警察幸好也沒說挖土機開挖土機跌倒，現在我們政府機關重視的就是執照的問題，他怪手也沒有執照，如果怪手沒有執照，而且我又讓他開怪手，導致受傷，對我們公司可能會有…」等情，並有該錄音光碟1 片附卷可資覆按，固堪認原告於當日應有駕駛挖土機進行廢棄物分類，且此應為廖忠義所能預見或容任。原告操作怪手進行廢棄物清理分類工作，係因廢料掉落挖土機平台上，停止駕駛挖土機並自座位區下來之後，繞由挖土機前方鋁帶踏板，再攀爬至挖土機平台上以排除廢料時，不慎摔落挖土機而致受傷，是以原告確實在執行雇主所指示垃圾分類工作，於分類工作中為排除廢料而自挖土機上摔落，因職業災害為不論雇主有無故意、過失，亦不問受僱人有無過失，該災害係勞工在從事勞動過程中發生即具有業務遂行性，且該災害與勞工所擔任之業務間有相當因果關係，則應構成職業災害。
㈡、被告農會不負擔職業災害補償責任：
1.勞基法第62條事業單位以其事業招人承攬，應與承攬人等連帶負職災補償責任之規定，與民法第189 條本文定作人不為承攬人之侵權行為負賠償責任之規定不同。衡其立法意旨，乃因事業單位對其事業具有專業知識，而有預防職業災害之能力，其以事業招人承攬者，一則事業單位本應就其所營事業自行負擔雇主責任，不能允許其藉招人承攬而免除責任，二則事業單位因招人承攬而直接獲益，而損益同歸，自仍應負維護勞工安全之責任，三則該等工作既與事業單位所從事者有相當關聯，事業單位對該等工作應如何施作始為安全，亦具有專業知識及控管能力，課以維護責任，方非強人所難。是以勞基法第62條所稱「事業單位」之認定，以該事業單位實際經營內容及所必要輔助活動，做個案認定。
2.查農會法第4條規定「一、保障農民權益、傳播農事法令及調解農事糾紛。二、協助有關土地農田水利之改良、水土之保持及森林之培養。三、優良種籽及肥料之推廣。四、農業生產之指導、示範、優良品種之繁殖及促進農業專業區之經營。五、農業推廣、訓練及農業生產之獎助事項。六、農業機械化及增進勞動效率有關事項。七、輔導及推行共同經營、委託經營、家庭農場發展及代耕業務。八、農畜產品之運銷、倉儲、加工、製造、輸出入及批發、零售市場之經營。
九、農業生產資材之進出口、加工、製造、配售及會員生活用品之供銷。十、農業倉庫及會員共同利用事業。十一、會員金融事業。十二、接受委託辦理農業保險事業。十三、接受委託協助農民保險事業及農舍輔建。十四、農村合作及社會服務事業。十五、農村副業及農村工業之倡導。十六、農村文化、醫療衛生、福利及救濟事業。十七、農地利用之改善。十八、農業災害之防治及救濟。十九、代理公庫及接受政府或公私團體之委託事項。二十、農業旅遊及農村休閒事業。二十一、經主管機關特准辦理之事項。」系爭工程為土木營繕工程，顯非屬被告農會之承辦之業務範圍，亦無證據足認被告農會具有工程專業，而可維護從事系爭工程勞工之安全，依上說明，被告農會將系爭工程交予廖忠義即良勤工業承攬，即與勞基法第62條「事業單位以其事業招人承攬」之要件不符，原告主張被告農會應負勞基法第59條之雇主職災補償責任，非有理由。
㈢、原告請求職業災害醫療費用補償為若干？原領工資補償應如何計算？原告每日工資為何？殘廢補償金額為若干？
1.勞基法第59條第1項第1款、第2款、第3款規定「按勞工因遭遇職業災害而致失能或傷害時，雇主應予以補償。而勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。又勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」又勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。末按，勞基法第59條第3款所規定之平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計，勞基法第2條第4款亦有明文。
2.原告支出醫療費用82萬6,743元，業具提出醫療單據為證(本院卷一第264頁至第402頁)，廖忠義對原告支出該等費用不爭執(本院卷三第259頁)，該部分請求即屬有據。
3.原告請求107年12月18日至強制退休日110年12月10日止合計778日之工資補償，廖忠義對於上開期間原告仍在醫療中不能從事原有工作，工作總日數為778日不爭執(本院卷三第260頁)。但對於以每日工資應以若干元計算則有爭議。原告主張其係按日計酬，有工作才有薪資，每月上班日不一定，有工作之日薪為2,000元，此為廖忠義不爭執。原告出勤一日之薪資為2,000元，其遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資為2,000元，當以2,000元計算。是原告請求107年12月18日起至110年12月10日合計778日之不能工作之工資補償155萬6,000元（計算式：2,000×778＝1,556,000），應予准許。
4.原告因系爭職災所受傷勢，治療終止後，經指定醫院鑑定其屬勞工保險失能給付標準之失能項目失能等級第二等級，如不爭執事項(五)所述，本件職業災害依勞工保險失能給付標準第5條第1項第2款、勞工保險條例第54條第1項規定，原告得請求共1,500日之失能給付，亦為廖忠義所不爭執。依原告所提出原證32號資料，原告於事故發生前6個月之薪資合計為27萬2,000元（自6月18日至7月17日，出勤24.5日，薪資4萬9,000元、自7月18日至8月17日，出勤25日，薪資5萬元、自8月18日至9月17日，出勤23日，薪資4萬6,000元、自9月18日至10月17日，出勤24日，薪資4萬8,000元、自10月18日至11月17日，出勤22.5日，薪資45,000元、自11月18日至12月17日，出勤17日，薪資3萬4,000元），而該6個月之總日數為183日，依此計算原告之平均工資為日薪1,486元（其計算式272,000元/183日=1,486元，元以下四捨五入），是依勞基法第2條第4款規定，平均工資一日為1,486元，惟廖忠義願以1,497元計算自無不可。則原告依勞基法第59條第3款得請求給付失能補償之金額為224萬5,500元（計算式：1,497×1,500＝2,245,500），為有理由。
5.按勞基法第59條但書如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之之規範意旨，乃為避免勞工因同一事故，所受之損害，因而受有重複補償、賠償之利益，致與有損害才有填補之損害賠償之最上位概念有悖，是基於損益相抵原則，於勞工因同一事故，受有多重補償或賠償時，雇主得予以抵充，以免勞工重複受補償、賠償，而有不當得利之情。雇主依勞基法第59條規定所給付之補償，除雇主於終止勞動契約時所應給付之資遣費或退休金等性質、目的不同之給付，不得抵充外，其餘雇主所為給付，基於衡平原則及避免勞工重複受益，皆得抵充其損害賠償金額。另職業災害勞工保護法第6條第1項、第4項規定「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害失能、死亡補助。雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第一項之補助得予抵充。」原告請求廖忠義給付職業災害補償時依法應得以扣除職安署依前述規定之失能給付。計算式：826,743＋1,556,000＋2,245,500＝4,628,243，4,628,243－廖忠義已給付之1,027,716－失能給付1,155,000＝2,445,527。從而，廖忠義應給付原告職業災害補償244萬5,527元。
㈣、被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦是否違反職業安全衛生法、民法第483條之1等規定需負民事損害賠償責任？
1.按雇主指事業主或事業之經營負責人，職業安全衛生法（下稱職安法，102年7月3日修正前稱勞工安全衛生法）第2條第3款定有明文。又職安法第2條所稱雇主，須為該法適用範圍內僱用勞工從事工作之事業單位之事業主或事業之經營負責人，始足當之（最高法院92年度台上字第1686號判決意旨參照）。而該條款所稱「事業之經營負責人」，係指經授權實際管理企業體或事業單位之實際負責人。蓋參與事業之實際經營及管理工作場所應有之安全設備者，應要求其盡勞工安全之注意義務，負勞工安全衛生之責，使其就勞工安全設施之不當負責，始能落實保護勞工之立法本旨。查廖忠義與原告成立系爭僱傭契約，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），而廖振邦不否認其為實際經營管理者。揆諸上開規定，廖忠義為僱用從事工作之事業主，廖振邦則為事業經營負責人，廖忠義二人均為職安法第2條第3款所稱之雇主，皆應負上揭雇主之義務及責任。
2.按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第2項、第185條第1項前段分別定有明文。次按「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」，職業災害勞工保護法第7條定有明文。另按「雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。」、「雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練。」，職安法第5條第1項、第32條第1項分別定有明文，而上開法律係在避免勞工發生職業災害，以保護勞工生命、身體之安全，自屬保護勞工之法律。
3.原告以廖忠義二人有提供安全衛生教育及訓練之義務，必須監督管理現場，避免操作挖土機之人員不當操作，因其提供原告操作之挖土機車體不完整、無頂棚、止滑墊等設備，且有漏油、污漬殘留，工作現場亦無置備安全帽、安全鞋供原告穿戴，導致原告於操作挖土機清理、分類廢棄物過程中，部分廢棄物因風大飛至挖土機排氣孔附近，原告為避免排氣孔高溫引燃廢棄物造成危害，遂爬上挖土機平台欲排除廢棄物，因平台上漏油未清理，原告始不慎打滑摔落，頭部因此直接撞擊地面，是廖忠義二人有違反保護勞工之法令，應負連帶賠償責任等語。查，原告於操作挖土機時進行廢棄物分類，因爬上挖土機從平台上掉落至地面，頭部撞擊受有系爭傷害，廖忠義二人並未證明曾經對原告施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，對於操作挖土機進行分類工作，除如何正確操作挖土機外，處理過程中會發生各式各樣突發狀況，可能有哪些危險？該如何預防？正確處理方式及步驟等，仍須透過安全衛生教育及訓練，使原告能意識到工作所可能產生、面臨之危險與預防之方法，且廖忠義二人並無現場督導或者是指示原告在無人監督下不能單獨工作，或在挖土機上有物品時應如何以正確方式排除？或利用何種工具排除，或等到同事到場後架設安全設備後移除，而非擅自攀爬上挖土機平台。廖忠義二人均未提出證據證明有為前述安全教育及訓練，亦難認有在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。因此，廖忠義二人未依前揭職業安全衛生法對原告施以必要之安全衛生教育及訓練之規定，即屬違反保護他人之法令，應對原告連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈤、原告如得對被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦請求損害賠償，其得請求之金額為若干？看護費如何計算？慰撫金是否過高？原告是否與有過失？過失比例？被告廖忠義即良勤土木包工業、廖振邦是否已給付若干金額？
1.原告主張其因受有系爭傷害而全身癱瘓，終生需24小時由他人進行看護照料等情，其請求將來之看護費用，應屬有據。原告主張依每日2,000元計算，然經本院詢問其確實經政府核准並已申請外籍看護工照護，原告以其由看護及其配偶輪流照顧，仍以每日2,000元計算看護費用乙節，為廖忠義二人所爭執，認為應以看護工薪資每月1萬7,000元計算。原告受傷後經治療，目前為四肢無力需專人24小時看護，已有聘請外籍看護工照護，原告未能說明其症狀為何需要二人以上專責照護，本院認為無以每日2,000元計算之理。因原告未陳報其實際支出之費用，本院依審判經驗依職權認定聘僱外籍看護工可能費用，包含：1.每月薪資1萬7,000元；2.就業安定費每月2,000元；3.健保費每月997元；4.週日加班費：
每月2,835元（周日算加班，概括以1週5日計算）；5.膳食費4,500元（依一般外籍看護工勞動契約，須由雇主每日提供適當三餐膳食，而不得另向看護工收取膳食費用，原告係因系爭事故脊髓損傷，始有聘請外籍看護工照顧之必要，且須由雇主免費提供外籍看護工膳食，則該三餐之膳食費用，屬因本事故所致增加生活上支出之費用），每年約32萬7,984元(計算式：17,000＋2,000＋997＋2,835＋4,500＝27,332，27,332×12＝327,984)元。復查，原告為45年12月10日生，系爭事故發生時（即107年12月18日）年為62歲，而原告請求依新北市統計之簡易生命表78.33年計算(原證25)，其平均餘命尚有16.33年，但僅請求為15.16年，自無不可。依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為377萬2,090元【計算方式為：327,984×
11.00000000+(327,984×0.16)×(11.00000000-00.00000000)=3,772,089.00000000。其中11.00000000為年別單利5%第15年霍夫曼累計係數，11.00000000為年別單利5%第16年霍夫曼累計係數，0.16為未滿一年部分折算年數之比例(15.16[去整數得0.16])。採四捨五入，元以下進位】。
2.按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照）。原告因受有系爭傷害，參諸其歷來之診斷資料，無自理能力，日常生活須24小時專人照顧，可見原告因受有系爭傷害，往後一生均需24小時由他人進行看護照料，是其在精神上及肉體上所受痛苦之鉅，實殊難想像，則其請求非財產之損害賠償，當屬有據。又本院審酌原告為42年生，原擔任營建工人，廖忠義為良勤工業經營者、廖振邦為實際負責人，廖忠義下有多筆不動產，廖振邦名下亦有資產，此據兩造陳稱在卷，並有本院依職權調閱之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表及另案刑事案件電子卷宗可佐，是本院權衡原告所受傷害之痛苦，並致其往後一生均須仰賴他人24小時照料，而無法再自理生活，綜合審酌兩造之身份、地位、經濟能力、各自過失程度等一切情狀，認原告請求非財產上損害賠償100萬元確為適當。
3.另原告依侵權行為得請求之醫療費、不能工作損害之金額，核與前述職業災害補償金額重複，不再贅言。
4.原告得請求被告給付醫療費、不能工作之損害、看護費、慰撫金之損害賠償金額合計715萬4,833元(計算式：826,743＋1,556,000＋1,000,000＋3,772,090＝7,154,833)。
5.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。原告為一定工作經驗之人，依其智識應知悉挖土機排風口有物品得以利用其他工具排除，或者在無適當工具下，亦應在其他同仁輔佐之下完成，或應在安全設備輔助下方能攀爬上挖土機平台，該平台距離地面有一定高度，如不小心有墜落之危險，理應注意謹慎為之，再參酌廖忠義二人未對原告進行安全衛生教育及訓練，致原告未能意識到危險存在而得以採取預防方法，以致在遇到挖土機排風口有廢棄物須排除時採用錯誤方式，廖忠義二人亦未在現場確實督導安全，故認原告當時非依正確方式進行物品排除導致自身受傷，應負50%過失責任，即應酌減廖忠義二人50%責任，較為適當，又廖忠義二人已給付之金額應予扣除，計算式：7,154,833×0.5＝3,577,417，3,577,417－1,027,716＝2,549,701，元以下四捨五入。是廖忠義二人連帶損害賠償金額為254萬9,701元。
6.勞基法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，其規範意旨係在避免勞工或其他有請求權人就同一職災事故所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則（立法理由參照）。是除雇主於勞動契約終止時所應給付之資遣費或退休金等性質、目的不同之給付，不得抵充外，其餘雇主所為之給付，基於衡平原則及避免勞工重複受益，皆得抵充其損害賠償金額（最高法院104年度台上字第2311號、105年度台上 字第2314號判決意旨參照）。是本件事故原告得依勞基法請求廖忠義給付職業災害補償，亦得依侵權行為請求損害賠償，但依前述規定，不得重複請求之。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1 項前段、第203條分別定有明文。此債務並無確定給付期限，經起訴而送達訴狀，與催告有同一效力。是原告請求廖忠義、廖振邦各自起訴狀繕本送達翌日，即108年10月6日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、原告依勞基法第59條對廖忠義請求職業災害補償及另依職業災害勞工保護法第7條及民法第184條第1項前段、第2項、第483條之1、第193條第1項、第195條第1項規定，求為被告廖忠義二人連帶給付254萬9,701元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月6日（士勞調卷第59頁、第60頁）起至清償日止，按週年利率5%計付利息，為有理由。逾此請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，仍屬勞工給付之請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，依同條第2項規定，雇主得供擔保免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
勞動法庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 6 日
書記官 楊家玲