臺灣士林地方法院民事判決 109年度重訴字第149號原 告 施林朗
施智強共 同訴訟代理人 陳明欽律師
鄭書暐律師被 告 陳建男
林陳芳林阿永林福致共 同訴訟代理人 林秉彝律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地上有如起訴狀附表一所示之被告陳建男、林陳芳、林阿永、林福致等之未定期限地上權（下稱系爭地上權），因系爭地上權原設定範圍內之建物或工作物應已滅失，系爭地上權之成立目的顯不存在，原告爰依民法第833 條之1 及民法第767 條第1 項、第
821 條規定，訴請終止系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記等語。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第
2 項定有明文。又按當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院應認其訴為無理由，以判決駁回之（最高法院80年度台上字第2378號判決意旨參照）。再按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835 條之1 規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意而得行之（最高法院106 年度台抗字第743 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、系爭土地之共有人達百餘人，而本件原告二人之應有部分合計僅為000000000/000000000 （計算式：000000000/000000
000 ＋0000000/000000000 ）（即38.6% ）等情，有系爭土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷第72至138 頁），未達應有部分3 分之2 以上，依前揭說明，原告主張依民法第833條之1 規定，訴請終止系爭地上權，其當事人適格即有欠缺。至原告雖聲請依民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，追加系爭土地之共有人長青紙業有限公司等人為原告云云，惟按民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，係為解決「固有必要共同訴訟」當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人應共同起訴者，始足當之，而共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1 規定，請求法院終止地上權，如前述依土地法第34條之
1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意即得行之，非必需共有人全體同意，亦無應共同起訴之情形，且按民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，不能取代共有內部關係所應遵循之實體法規定（例如土地法第34條之1 第1 項），否則無異使少數意見之共有人得藉此取代共有人對於土地之處分、變更或設定負擔之共同意思決定，是原告聲請依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，追加系爭土地其他共有人為原告，自難准許，無從以此方式補正其當事人適格之欠缺。另上開系爭土地之共有人中，迄今僅有財政部國有財產署（應有部分300/14400 ）（即2.1%）向本院具狀表示同意原告對被告提起本件訴訟（見本院卷第497 頁），而原告二人加計財政部國有財產署之應有部分，亦僅為000000000/000000000 （計算式：000000000/000000000 ＋0000000/000000000 ＋300/14400 ）（即40.7% ），仍未達應有部分3 分之2 以上。
準此，本件原告依民法第833 條之1 規定，訴請終止系爭地上權，因未符合土地法第34條之1 第1 項規定，乃當事人不適格，欠缺權利保護要件，顯無從獲得勝訴之判決。
㈡、又原告欲將未定期限之系爭地上權予以終止，係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，在系爭地上權未經判決終止前，不能逕行判命被告塗銷系爭地上權（最高法院100 年度台上字第599 號判決意旨參照），本件如前述原告訴請終止系爭地上權既無從准許，則原告復主張依民法第767 條第1項、第821 條規定，訴請塗銷系爭地上權，亦顯屬無據而無從獲得勝訴之判決。
㈢、綜上，本件原告之訴在法律上顯無理由，不能獲得勝訴之判決，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，依民事訴訟法第249 條第2 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 曾琬真