臺灣士林地方法院民事判決
109年度重訴字第37號原 告 林阿宝
游竣富上二人共同訴訟代理人 郭睦萱律師複代理人 張郁姝律師被 告 吳美惠（即杜榮華之訴訟承受人）
杜嘉文（即杜榮華之訴訟承受人）杜育婷（即杜榮華之訴訟承受人）杜錦昌（即杜榮華之訴訟承受人）杜錦鑫（即杜榮華之訴訟承受人）上五人共同訴訟代理人 王可文律師複代理人 林采緹律師被 告 黃沛諠
陳華守訴訟代理人 吳美惠被 告 杜華照
洪國龍黃國源洪國榮洪南吉上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表一所示地上權存續期間定自民國一百一十年四月二十八日起壹拾壹年。
被告吳美惠、杜嘉文、杜玉婷、杜錦昌、杜錦鑫應就如附表一所示地上權關於被繼承人杜榮華部分辦理繼承登記後，於前項地上權存續期間屆滿後，將該地上權登記予以塗銷。
被告黃沛諠、陳華守、杜華照、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉於第一項地上權存續期間屆滿後，應將該地上權予以塗銷。
被告吳美惠、杜嘉文、杜玉婷、杜錦昌、杜錦鑫應就如附表二所示建物關於被繼承人杜榮華部分辦理繼承登記後，與被告黃沛諠、陳華守、杜華照、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉於第一項地上權存續期間屆滿後，將如附表二所示建物如附圖占用新北市○○區○○段○○○○地號土地上面積四十八點五九平方公尺部分拆除騰空，並將該土地返還予原告林阿宝。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之六十五由被告連帶負擔，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告杜榮華於本件審理中之民國110年1月26日死亡，其繼承人為吳美惠、杜嘉文、杜育婷、杜錦昌、杜錦鑫（下合稱吳美惠等5人），均未拋棄繼承等情，此有個人基本資料查詢結果、戶籍謄本、繼承系統表、本院查詢表在卷可佐（見本院卷一第408頁、第414頁、卷二第10頁至第16頁、第28頁），並經渠等具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷一第404頁），經核尚無不合，應予准許。
二、本件原告起訴後，依本院囑託新北市汐止地政事務所測量地上物位置及面積後繪製之土地複丈成果圖（即附圖），修正其請求拆除之建物坐落位置及面積（見本院卷一第277頁至第279頁），並因杜榮華死亡而請求其繼承人即被告吳美惠等5人辦理繼承登記（見本院卷二第281頁至第284頁），分別係更正聲明、本於塗銷地上權登記之同一基礎事實，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條，均應予准許，合先陳明。
三、被告黃沛諠、杜華照、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉（下與被告陳華守合稱被告黃沛諠等7人）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告林阿宝、游峻富（下合稱原告，分則逕稱姓名）分別為新北市○○區○○段0000○0000○0000地號土地（重測前為臺北縣○○鎮○○○段○○○○段000○000○0○000○0地號土地，下合稱系爭土地，分則稱系爭1300、1330、1340地號土地）之所有人，系爭1300地號土地前於38年間設定如附表一所示未定期限之地上權（下稱系爭地上權）予訴外人黃順發、杜麥，而訴外人杜麥、杜罔市、黃秦、黃麗珠則為系爭1330、1340地號土地不定期限租賃（下稱系爭租賃關係）之承租人，如附表二所示新北市○○區○○段000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號（下稱系爭建物）坐落於系爭土地上，被告（分則逕稱姓名）為訴外人黃順發、杜麥、杜罔市、黃秦、黃麗珠之繼承人，而繼承系爭地上權、租賃關係及建物，因系爭建物已老舊無經濟價值，且系爭地上權及租賃關存續逾數十年之久，妨礙系爭土地之經濟利用價值及所有人之利益，爰依照及類推適用民法第833條之1、第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟，先位聲明訴請終止系爭地上權及系爭租賃關係，塗銷地上權登記，及拆除系爭建物並返還占用土地，備位請求定系爭地上權及系爭租賃關係存續期間為起訴狀繕本送達翌日起1年，期限屆滿後塗銷地上權登記，及拆除系爭建物並返還占用土地等語，並聲明如下：㈠原告林阿宝部分：⒈先位聲明：①系爭地上權應予終止；②被告吳美惠等5人應就如附表一所示地上權登記次序1-3、1-11辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷；③被告黃沛諠等7人應將系爭地上權予以塗銷；④被告吳美惠等5人應就被繼承人杜榮華所有如附表二建物就登記次序3、11部分辦理繼承登記後，與被告黃沛諠等7人將系爭建物占用系爭1300地號土地如附圖所示面積48.59平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告林阿宝；⑤前項聲明願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明：①系爭地上權存續期間定為自起訴狀繕本送達翌日起1年；②被告吳美惠等5人應就如附表一所示地上權登記次序1-3、1-11辦理繼承登記後，於前項存續期間屆滿後將該地上權登記予以塗銷；③被告黃沛諠等7人於前項存續期間屆滿後應將系爭地上權予以塗銷；④被告吳美惠等5人應就被繼承人杜榮華所有如附表二建物就登記次序3、11部分辦理繼承登記後，與被告黃沛諠等7人於第一項存續期間屆滿後，將系爭建物占用系爭1300地號土地如附圖所示面積
48.59平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告林阿宝；㈡原告游竣富部分：⒈先位聲明：①系爭租賃關係應予終止；②被告吳美惠等5人應就被繼承人杜榮華所有如附表二所示建物就登記次序3、11部分辦理繼承登記；③被告應將系爭建物占用系爭1330地號土地如附圖所示面積31.90平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告游竣富；④被告應將系爭建物占用系爭1340地號土地如附圖所示面積1.05平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告游竣富；⑤前二項聲明願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明：①系爭租賃關係存續期間定為自起訴狀繕本送達翌日起1年；②被告吳美惠等5人應就被繼承人杜榮華所有如附表二所示建物就登記次序3、11部分辦理繼承登記；③被告於前項存續期間屆滿後，將系爭建物占用系爭1330地號土地如附圖所示面積31.90平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告游竣富；④被告應於第一項存續期間屆滿後，將系爭建物占用系爭1340地號土地如附圖所示面積1.05平方公尺部分拆除騰空，並將土地返還予原告游竣富。
二、被告吳美惠等5人、陳華守則以：被告於系爭1300、1330、1340地號土地上興建系爭建物，按照一般常理，同一房屋建築於數筆土地上係基於同性質之法律關係，被告與游竣富間既為不定期租賃關係，被告亦持續支付原告林阿宝地租，足見雙方間已成立不定期租賃關係，除有土地法第103條規定事由外，原告林阿宝不得收回系爭土地，何況，原告先前已請求調整租金，今卻提起本訴，有違誠信原則；其次，縱令原告林阿宝與被告間僅有地上權關係，系爭建物仍有完整居住功能，未達不堪使用程度，亦不能以建物謄本上主要建材「土造」推認系爭建物已逸脫地上權原來設定目的，自不得終止地上權；另即便依照土地法第103條第1款規定欲收回基地，仍須符合房屋已達不堪使用程度之要件，惟系爭建物經鑑定後至少仍有11至20年使用年限，原告雖指應以出租時即16年間屋況判斷是否達不堪使用，然原告林阿宝於前案中81年間已與被告達成訴訟上和解，業已變更契約內容合意而發生新租賃關係，故應以系爭建物現有狀態作為判斷基礎；又原告林阿宝所引用最高法院見解係以房屋已達不堪使用為前提，與本件事實不同，不能比附援引；至系爭建物僅占用系爭1300地號土地48.59平方公尺，然地上權設定範圍不以建築物占用土地為限，周遭附屬地如在約定範圍內亦為效力所及，況被告迄今均依約按面積繳納繳納租金，未曾積欠；退步言之，如法院認定得類推適用民法第833條之1，考量系爭建物供被告居住三代，仍未達不堪使用程度，請求依建物存續年限酌定合理公平之期間等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告黃沛諠、黃國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉未於言詞辯論期日到場，惟先前曾委任杜榮華為訴訟代理人，並提出書狀內容略以（見本院卷一第322頁至第330頁）：被告與原告林阿宝於系爭1300地號土地上亦存有不定期租賃關係，應優先適用土地法第103條規定，原告林阿宝不得收回土地，又原告先前已請求調整租金，再提起本訴有違誠信；其次，系爭建物仍有完整居住功能，未達不堪使用程度，原告林阿宝所引用最高法院見解與本件事實不同，不能比附援引；縱令得類推適用民法第833條之1，考量系爭建物供被告居住三代，仍未達不堪使用程度，請求酌定合理公平之期間等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告杜華照未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述。
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第219頁）：㈠原告林阿宝、游峻富分別為系爭1300、1330、1340地號土地之所有人（108年度湖調字第590號卷第59頁至第73頁）。
㈡系爭1300地號土地於38年間設定系爭地上權予訴外人黃順發
、杜麥，存續期間為不定期，而黃順發、杜麥死亡後由訴外人杜罔市、黃秦、黃麗珠繼承，杜罔市、黃秦、黃麗珠死亡後，被告等人為渠等之繼承人，而繼承系爭地上權（108年度湖調字第590號卷第77頁、本院卷一第102頁、第122頁至第160頁）。
㈢訴外人杜麥、杜罔市、黃秦、黃麗珠則為系爭租賃關係之承
租人，期間為不定期，杜罔市、黃秦、黃麗珠死亡後，被告等人為渠等之繼承人，而繼承系爭租賃關係（108年度湖調字第590號卷第77頁）。
㈣系爭建物坐落於系爭土地上，被告等人為系爭建物之所有人（本院卷一第16頁至第19頁）。
㈤系爭地上權之租金經臺灣高等地方法院以95年度上字第295號
判決調整為每年5萬5,552元、系爭租賃關係之租金亦經同判決調整為每年2萬6,880元（108年度湖調字第590號卷第81頁）。
六、原告林阿宝部分：㈠先位請求：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。又地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（參見該法條之立法理由）。且此修正後之規定，於99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（參見民法物權編施行法第13條之1）。準此，法院依上開規定，決定存續期間或准否終止地上權，自應就地上權成立之目的是否尚存在、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況是否合於原約定之使用方法等情狀綜合觀察，俾判斷地上權人就土地之利用，是否符合土地最大利用效益。
⒉經查，系爭地上權設定相關資料雖已銷毀在案（見本院卷一
第36頁），惟系爭1300地號土地於38年間設定系爭地上權，存續期間為不定期，被告因繼承而為地上權人，又系爭建物坐落於該土地上，面積達48.59平方公尺等情，為兩造所不爭執如前，並有新北市汐止地政事務所109年8月13日複丈成果圖可資為憑（見本院卷一第254頁），再參照系爭1300地號土地於35年間登記地目為「建」，嗣後即設定系爭地上權，設定面積為62.07平方公尺，且原告先前數度對被告或其被繼承人提起確認地上權、塗銷地上權登記、調整租金等民事訴訟中，均敘及系爭1300地號土地為房屋建築基地等情，此有土地登記簿在卷足佐（見本院卷一第102頁至第106頁），以及本院85年度訴字第1343號、臺灣高等法院95年度295號、本院106年度訴字第1639號民事案卷可參，綜合考量系爭1300地號土地使用地目、系爭地上權設定未定期限及其面積範圍，暨兩造歷來訴訟過往，堪可認定系爭地上權之成立目的，係供地上權人在其上興建房屋居住使用。
⒊系爭地上權之設定目的既係作為房屋基地，自應審查其上工
作物之種類、性質及利用狀況是否符合原約定目的。查系爭建物由被告杜榮華一家人（其中杜榮華已歿，指被告吳美惠等5人）居住等情，業經本院履勘確認無訛（見本院卷一第244頁），並有現場照片供參（見本院卷一第294頁至第298頁）。又系爭建物經本院囑託新北市建築師公會進行鑑定後，由該公會指派江星仁、辛惠罃建築師辦理鑑定事宜，先經現場會勘、拍照並測量尺寸、繪製平面示意圖，再進行柱樑鋼筋配置之掃描作業，及以「反彈錘」進行「反彈錘試驗法」檢測混凝土抗壓強度，並綜合材料規格、樓層載重、基地地盤分類等項目評估耐震能力等，而得出鑑定結論如下；系爭建物現況共有二層，分別為60.50、70.67平方公尺，總面積共計為131.17平方公尺，主要建材已非土造，部分為鋼筋混凝土加強磚造，部分為磚造，且依據該建物外觀樣式、格局、建築材料、規模，研判屋齡約有30年，亦即約於80年間左右興建完成，又系爭建物整棟耐震能力不足，如欲補強至一般正常水準，估算經費為200萬元，倘依照該建物現有狀態，於正常使用及維修情形下，考量其耐震能力不足、漏水嚴重，且無建照及使用執照屬於違章建築，扣除前開折損年限，暨現已使用約30年，尚可使用11年等節，有新北市建築師公會110年4月28日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可佐。
是以，斟酌系爭建物迄今尚供人居住，現況亦堪以使用，亦未逾系爭地上權原成立之目的與設定之範圍，可認系爭地上權現仍有存續之必要。
⒋原告林阿宝雖另主張系爭建物僅占用系爭1300地號土地48.59
平方公尺，就超過該部分面積之地上權應予終止云云（見本院卷二第300頁至第301頁），惟系爭地上權之目的係供房屋建築基地使用，系爭建物亦未逾越設定之面積，均如前述，而地上權之範圍，本不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，故系爭建物面積雖未達系爭地上權設定之全部範圍62.07平方公尺，尚剩餘13.48平方公尺（計算式：62.07－48.59＝13.48），然比對原告所提出之位置照片及示意圖（見本院卷二第324頁至第326頁），足見該處土地緊鄰系爭建物，堪認乃房屋周遭附屬空地，可得適度間隔與其他房屋間之距離，藉以維護居住環境安寧及品質，仍符合系爭地上權設定目的，而有存在之必要性，原告遽以系爭建物占用系爭1300地號土地以外部分之地上權成立目的已不存在云云，難認可採，亦無再行測量系爭建物占用範圍外面積之必要（見本院卷二第109頁），併予敘明。
⒌是以，原告林阿宝先位主張依照民法第833條之1規定，請求
判決終止系爭地上權，並塗銷地上權登記、拆屋還地，於法尚屬無據。
㈡備位請求：
⒈查，系爭地上權並未定有期限，存續期間自38年間迄今，早
已逾70年之久，已如前述，故原告林阿宝請求法院酌定存續期間，核屬有據。審酌系爭地上權係供房屋基地為成立之目的，經新北市建築師公會進行鑑定後，可知系爭建物存在已約30年，依照一般建築工程實務，系爭建物為鋼筋混凝土加強磚造，研判可使用年限大約50年，考量該屋建造時未委託建築師辦理設計及監造，又未經地方主管建築機關審核發照，亦非由營造廠商施工，而未核發使用執照，相當於違章建築，使用年限至少折損10％即5年，又系爭建物耐震能力不足，亟待進行補強，如維持現況，則使用年限至少折損15％即7.5年，且系爭建物室內外表面因未採用磁磚或油漆等裝修材料，亦未積極維修，導致防漏水功能欠佳，鋼筋容易生鏽，影響結構體耐久性，使用年限至少折損3％即1.5年，綜合前開諸種折損因素，且不計入結構補強與使用執照重複計算部分，則系爭建物在目前使用及維修情形下，亦即不進行結構補強、不補辦使用執照、不積極維修漏水問題等，仍有11年使用年限（計算式：50－30－7.5－1.5＝11），此有系爭鑑定報告可資為憑。另考量系爭建物面臨汐止區主要幹道大同路，交通往來便利，系爭1300地號土地供作系爭建物基地，由被告吳美惠等5人居住至今，渠等合法居住權益固應受保護，然系爭建物迄今已享有相當期間利用土地之利益，而原告所有房屋緊鄰系爭建物，倘若系爭1300地號土地持續無法收回自用，不僅有礙於土地所有權人之利用，亦不能充分發揮經濟價值。是以，本院衡量兩造權益保障及社會經濟發展之需要、系爭鑑定報告之意見及系爭地上權利用目的、種類、性質、迄今使用期間等一切情狀，認本件應定存續期間為自系爭鑑定報告作成日110年4月28日起算11年，原告林阿宝請求期間定自起訴狀繕本送達翌日起1年，則顯然過短，並非可採。至於原告林阿宝雖質疑系爭鑑定報告依照被告單方說詞判斷系爭建物使用30年，及使用年限尚應扣除5年云云（見本院卷二第298頁至第299頁），然而，系爭鑑定報告係經現場會勘、測量後，由建築師依據系爭建物外觀樣式、格局、建築材料、規模等，研判該屋約於80年間興建完成，屋齡約30年（見系爭鑑定報告第7頁），並非單憑被告說詞判斷已使用期間，原告林阿宝所指顯屬誤解；再者，系爭建物相當於違章建築，使用年限至少折損5年，如維持現況不進行結構補強，使用年限至少折損7.5年，而結構補強前提為補辦使用執照，因兩者有所重疊，故不予重複扣減等情，亦經系爭鑑定報告詳為說明（見該報告第7頁），尚屬合理妥當，原告林阿宝仍主張就違章建築部分應再行扣減5年云云，難謂有據。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告林阿宝訴請定系爭地上權存續期間，經本院酌定存續期間如前，而系爭地上權於前開存續期間屆滿後，地上權登記即妨害原告林阿宝之所有權，系爭建物亦不具有使用系爭1300地號土地之合法權源，原告為此提起將來給付之訴，難謂無預為請求之必要，應屬有據。又地上權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759 條規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。被告吳美惠等5人雖繼承杜榮華關於系爭地上權及建物之權利，然渠等自承尚未辦理登記，對於原告請求應辦理繼承登記一事亦無意見（見本院卷二第377頁），從而，原告林阿宝訴請被告吳美惠等5人應就系爭地上權及建物辦理繼承登記，並與其餘被告於系爭地上權存續期間屆滿後，塗銷地上權登記，以及騰空拆除占用系爭1300地號土地面積如附圖所示之系爭建物，暨返還該部分土地，為有理由。
⒊被告吳美惠等5人、陳華守雖辯稱對系爭1300地號土地除有系
爭地上權外，亦包含不定期限租賃法律關係，依照土地法第103條規定不得任意收回該租用基地云云（見本院卷二第348頁至第352頁），然而，原告林阿宝明白否認兩造間就系爭1300地號土地存有不定期限租賃，被告自應舉證以實其說。
查，被告固以同一房屋建築於數筆土地上係基於同性質之法律關係，系爭1330、1340地號土地上既存有不定期租賃關係，系爭1300地號土地亦同云云，並舉出杜榮華具名之存證信函及本院提存書為證（見本院卷一第74頁、第76頁），惟縱令兩造就系爭1330、1340地號土地上存有不定期租賃關係，不當然代表系爭1300地號土地可為相同推論，其次，核以存證信函及提存書上雖記載「租金」文字，惟民法關於物權地上權章節中，對於利用地上權之對價亦稱為「地租」，尚難僅以「租金」用語而逕認存有租賃關係。何況，對照兩造間歷來關於系爭土地之諸多涉訟，均表明系爭1300地號土地為地上權關係，系爭1330、1340地號土地始屬不定期限租賃等情，此有本院85年度訴字第1343號、臺灣高等法院95年度295號、本院106年度訴字第1639號民事判決供參（見108年度湖調字第590號卷第75頁至第127頁），益徵兩造間就系爭1300地號土地僅存有地上權法律關係，被告抗辯亦有不定期限租賃法律關係，顯屬誤會，更不能據以適用土地法關於基地租賃之相關規定。
⒋被告吳美惠等5人、陳華守又辯稱：原告林阿宝曾於106年間
訴請調整租金遭敗訴，卻又提起本件訴訟，有違誠信原則云云（見本院卷二第352頁至第354頁），惟地上權設定後，如原定地租給付有顯失公平情況，得依民法第835條之1規定請求法院增減，而對於未定期限之地上權，當事人可依法訴請法院定地上權存續期間，原告提起另案及本件訴訟，均為法律明文規定之權益，而屬正當權利之行使，何況，兩者立法目的亦有不同，前者係在維持地上權之前提下保障地租給付之公平原則，後者則兼衡當事人利益及促進土地利用經濟價值，尚無從以原告因調整租金不成後提起本件訴訟一事，進而推論其有違誠實信用原則，故被告所辯，尚屬無據。
⒌是以，原告林阿宝備位請求定存續期間，確有依憑，經本院
酌定存續期間應自系爭鑑定報告作成日110年4月28日起算11年，又原告林阿宝請求被告吳美惠等5人就系爭地上權及建物辦理繼承登記，並預為請求於系爭地上權存續期間屆滿後，被告應塗銷地上權登記及拆屋還地，自屬有據。
七、原告游竣富部分：㈠兩造均不否認就系爭1330、1340地號土地間存有系爭租賃關
係，且為不定期限，又該等土地面積各為31.90、1.05平方公尺，全數為系爭建物所占用等情，亦有土地登記第一類謄本、新北市汐止地政事務所109年8月13日複丈成果圖可佐（見108年度湖調字第590號卷第71頁、第73頁、本院卷一第254頁），足見系爭租賃關係乃供作租用基地建築房屋，應堪以認定。
㈡原告游竣富固主張不定期租用基地建築房屋之租賃關係，與
地上權有相類似之處，應作相同處理，依此法理可類推適用民法第833條之1規定，由法院定存續期間或予以終止云云（見本院卷二第291頁至第296頁），然而，租用基地建築房屋與供房屋基地之地上權，兩者行使外觀上雖有類似，然究其權利本質仍有顯著不同，前者為債權關係，立法者為鞏固承租人地位，加強其保護，不僅可依照民法第422條之1、土地法第102條規定，請求出租人為地上權之登記，且縱令登記為地上權後，原租賃關係不因此消滅仍可並存，租用基地建築房屋之承租人亦可本於原有租賃契約主張權利，諸如援用民法第451條規定等（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議㈤可參），何況，土地法第103條復明定除有例外情形，出租人不得收回租用建築房屋之基地，更加凸顯對房屋基地承租人之特殊保障，益徵租用基地租賃關係與地上權間具有顯著差異，原告游竣富僅執兩者權利外觀上具有相類似之處，進而主張同類事實應為相同處理云云，已難謂可採。
㈢又按租地建屋契約，非有相當期限不能達其建屋使用之目的
，當事人雖未明定租期，惟參諸民法第449條第3項規範意旨，及依契約目的並探求當事人之真意，非不得認為定有租至房屋不堪使用時止之期限。系爭租賃關係雖未明定租期，然屬於租用基地建築房屋之性質，已如前述，惟揆諸上揭說明，系爭租賃關係非不能認為定有租約至系爭建物不堪使用之期限，亦即屬於定有期限之租約，倘使如此，則系爭租賃關係與未定期限之地上權是否仍具有類似性，而得另由法院予以終止或定不同之租賃存續期間一節，亦非無疑（最高法院110年度台上字第195號判決意旨可資參照），原告游竣富雖以相類似者應為相同處理及舉重明輕之法理，請求類推適用民法第833條之1規定云云，卻未能詳為說明理由或舉證具備前開要件，僅羅列實務上其他判決、大法官不同意見書為佐（見108年度湖調字第590號卷第51頁至第57頁、本院卷二第308頁至第323頁），尚不足以令本院對其產生有利之心證，故原告游竣富請求終止系爭租賃關係或定存續期間一事，洵屬無據。
㈣是以，原告游竣富既無法說服系爭租賃關係與地上權為相類
情形應為相同處理，則其主張類推適用民法第833條之1規定，先位訴請終止系爭租賃關係及拆屋還地，備位請求定存續期間暨期間屆滿後拆除屋還地，難謂有理，自不能准。
八、綜上所述，原告林阿宝備位請求定系爭地上權存續期間，並預為請求於存續期間屆滿後，被告應塗銷地上權登記及拆除其上系爭建物暨返還占用土地，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均無理由，則應予駁回。又原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請失其附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 邱勃英附表一：
權利種類 坐落土地 登記次序 登記權利人 登記日期 字號 登記原因 權利範圍 存續期間 設定權利範圍 地上權 新北市○○區○○段0000地號土地 1-3 杜榮華 104年3月23日 汐地字第033810號 繼承 公同共有1/2 不定期限 62.07平方公尺 1-4 黃沛諠 1-5 陳華守 1-6 杜華照 1-7 洪國龍 1-8 黃國源 1-9 洪國榮 1-10 洪南吉 1-11 杜榮華 104年3月24日 汐地字第033840號 同上 同上 1-12 黃沛諠 1-13 陳華守 1-14 杜華照 1-15 洪國龍 1-16 黃國源 1-17 洪國榮 1-18 洪南吉附表二：
門牌號碼 坐落土地 登記次序 所有權人 登記日期 登記原因 權利範圍 新北市○○區○○路0段000號（同區長安段818建號） 新北市○○區○○段0000○0000○0000地號土地 3 杜榮華 104年3月24日 繼承 公同共有1/2 4 黃沛諠 5 陳華守 6 杜華照 7 洪國龍 8 黃國源 9 洪國榮 10 洪南吉 11 杜榮華 同上 同上 同上 12 黃沛諠 13 陳華守 14 杜華照 15 洪國龍 16 黃國源 17 洪國榮 18 洪南吉