臺灣士林地方法院民事判決110年度簡上字第105號上訴人即附帶被上訴人 許芳綺訴訟代理人 秦松琳被上訴人即附帶上訴人 詹望冬訴訟代理人 辛佩羿律師上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於民國109年12月25日本院內湖簡易庭108年度湖簡字第1840號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣玖萬伍佰元，及自民國一百一十年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由上訴人負擔百分之四十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之。同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人即附帶被上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國110年4月9日提起附帶上訴（見本院卷第84頁），揆諸前揭規定，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件附帶上訴人於原審時除請求修繕漏水外，尚請求修繕費用新臺幣（下同）3萬2,000元、18個月無法居住之損害賠償31萬8,000元。嗣於本院第二審程序，變更修繕費之請求金額為14萬5,000元（含原審判准3萬2,000元），並更正非財產上損害為20萬5,000元（見本院卷第285頁至第286頁、第322頁），經核附帶上訴人所為，僅屬更正其法律上之陳述，不涉及訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○○街00號（下稱系爭建物）3樓之所有人，上訴人則為系爭建物4樓之所有人。嗣於108年6月間，伊發現系爭建物3樓天花板嚴重漏水係因系爭建物4樓地板及排水管線缺失所致，上訴人遲未修復，伊因此受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段，提起本件訴訟，請求上訴人修繕系爭建物4樓漏水處，並給付修繕費用14萬5,000元（含原審判准3萬2,000元）、非財產上損害20萬5,000元等語。
二、上訴人則以：按民法第213條第1項規定，損害賠償方法以回復原狀為原則、金錢賠償為例外，被上訴人捨棄請求回復原狀，逕行請求上訴人給付修繕費用，顯無理由；另伊曾表示願就系爭建物3樓房間天花板因漏水損壞部分負起修繕責任，惟修復費用應依以1萬6,000元為準，至於鑑定報告書所提修復費用係以系爭建物4樓拒絕修繕之前提下進行估算，如今系爭建物4樓已修繕完畢，鑑定報告書所載金額自無可採；又修繕範圍僅限於房間天花板，而鑑定項目多屬不必要費用，應予扣除，且修復面積僅0.941坪，花費金額顯不相當；其次，伊已委請專業人員確認漏水原因，並著手進行修繕工程，本無送請鑑定之必要，被上訴人卻執意為之，鑑定費用則應由其自行負擔；再者，系爭建物3樓漏水僅局部範圍，並不影響被上訴人居住，被上訴人亦無法舉證證明其人格法益受有損害且情節重大；又訴訟費用應依兩造勝敗金額比例各自分擔，且鑑定並未包含系爭建物4樓廚房及浴室，故鑑定費用尚應扣除1萬2,600元等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人3萬2,000元，並駁回其餘請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就前開上訴部分則聲明：上訴駁回。另被上訴人亦就原判決駁回其中31萬8,000元部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利附帶上訴人之部分廢棄；㈡上開第一項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人31萬8,000元，及自110年4月8日民事附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。附帶被上訴人就附帶上訴則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第324頁至第325頁）：㈠被上訴人為系爭建物3樓所有人，上訴人則為系爭建物4樓所有人（原審卷第13頁、第15頁）。
㈡系爭建物3樓滲漏水為4樓所造成。
五、上訴人應就本件漏水負損害賠償責任經查，上訴人不否認系爭建物3樓滲漏水為4樓所造成（見本院卷第323頁），而證人即大立欣業工程股份有限公司（下稱大立欣業公司）員工陳柏宇到庭證稱：伊有實際去看系爭建物3樓、4樓，漏水原因如報價單上所載施作參考，之後除了系爭建物3樓天花板外，其他部分都有施作，系爭建物4樓有問題的部分都已修繕完畢等語（見原審卷第276頁至第278頁），對照所提出報價單記載（見原審卷第373頁至第375頁），推測系爭建物3樓廁所門口、隔間滲漏水、局部混凝土分離及塑膠地板隆起之原因，為系爭建物4樓地板地坪防水破損及排水或他管路用水時水氣往下滲漏所致。此外，原審送請台灣營建防水技術協進會進行鑑定後，經該協會指派人員現場會勘，並以高週波水分計檢測後，可知浴室天花板、浴室旁房間天花板、浴室外走廊天花板均有滲漏水等現象，研判漏水可能性為相對應位置4樓浴室及廚房地坪墊高增加載重造成結構體產生裂縫，加上防水層老化破損，致用水時水沿破損處往下流滲，產生壁癌、油漆鼓起、滲水及滴水現象，有該會鑑定報告書（下稱系爭鑑定）可資為憑。是以，本件漏水確由系爭建物4樓所造成，上訴人為4樓所有人，自應就此負侵權行為損害賠償之責任。
六、修繕位置及費用應如系爭鑑定附件五所示且予以折舊㈠被上訴人附帶上訴請求系爭鑑定附件五項目一之2-8、10-11所示修繕費用14萬5,000元（含原審已判准3萬2,000元）。
查，系爭建物3樓滲漏水為4樓所造成，已如前述，且鑑定機關經會勘、拍照、測量併以儀器進行檢測，認定系爭建物3樓浴室、旁邊房間及走廊均有修繕必要，所修繕者係系爭建物4樓造成3樓漏水之損害，包含壁癌、油漆剝落及木作裝潢毀損等，而與上訴人先前自行修繕系爭建物4樓部分不同，此對照證人陳柏宇所述：除了系爭建物3樓天花板外，其他部分都有施作等語（見原審卷第277頁），益甚明確，故被上訴人請求依系爭鑑定附件五所載之修繕費用，應屬有據。㈡惟按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並
不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）（最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠意旨參照）。是以，上訴人固應就修繕費用負賠償責任，然以必要者為限，亦即以新品換舊品之材料費用，應予折舊計算。本院審酌系爭建物新施作木作裝潢及PVC天花板（項目一之10、11，共計2萬5,000元），該部分自應予以折舊，又房屋附屬設備之其他項目，其耐用年數為10年，依固定資產折舊率表採用定率遞減法者，每年折舊率應10％，又其最後1年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額9/10計算折舊，對照系爭房屋3樓為69年間建築完成（見原審卷第13頁），迄今已逾10年，故折舊後應為2,500元（計算式：25,000×1/10＝2,500），另其餘部分油漆、灌注裂縫之樹脂材料及塗膜防水材（項目一之2-8）等，並無獨立存在之價值，則無折舊必要，故扣除上開折舊費用後，被上訴人所請系爭建物3樓必要修繕費用應為12萬2,500元（計算式：145,000－25,000＋2,500＝122,500），扣除原審已判命給付3萬2,000元，上訴人尚應給付9萬500元（計算式：122,500－32,000＝90,500）。
㈢上訴人雖以前詞置辯，惟查：
⒈上訴人抗辯損害賠償以回復原狀為原則，不得請求金錢云云
（見本院卷第397頁）。然按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1、3項定有明文。是以，被上訴人本得請求回復原狀之必要費用代替之，上訴人前開所辯，顯有誤會。
⒉上訴人又抗辯修繕位置僅房間天花板云云（見本院卷第399頁
）。惟系爭鑑定認定系爭建物3樓浴室、旁邊房間及走廊均需修繕，核與證人陳柏宇所述漏水地點為系爭建物3樓廁所門口、隔間，大致吻合一致，故被上訴人請求依系爭鑑定附件五所示修繕位置進行修繕，應屬可採。況對照系爭建物3樓浴室天花板照片（見系爭鑑定附件二初勘照片5-67），不僅有水痕痕跡，更已明顯發霉產生黑斑，足認確有修繕必要，上訴人卻指稱浴室天花板只有水痕抹去即可云云，自難認有據。
⒊上訴人另辯稱：系爭鑑定附件五項目一之2-7、10-11所示修
繕費用均屬不必要云云（見本院卷第401頁）。然而，系爭鑑定經調查後依專業敘明各項修繕費用，可認被上訴人就此已盡舉證義務，上訴人固辯稱無必要云云，卻拒絕再次鑑定或自行舉證欠缺必要性（見本院卷第340頁），已難遽信。
況本院審酌系爭建物3樓浴室、旁邊房間及走廊處因滲漏水產生水痕、發霉、壁癌及潮濕現象，自有刮除受損位置油漆再行粉刷及重新施作天花板之必要，且為避免再次漏水損害，亦須灌注樹脂、加列防水材，始能完整修復所受損害，亦不能以上訴人已修繕系爭建物4樓而逕認無必要，故被上訴人主張應依系爭鑑定所列費用進行修繕，確有憑據。至於上訴人雖執被上訴人曾提出之估價單及大立欣業公司出具之估價單（見原審卷第33頁、第375頁），主張修繕費用應為1萬6,000元云云。惟細繹估價單內容，或記載過於簡略，或所述僅為局部性修補，均難以作為修復系爭建物3樓所生損害費用之依據，此部分主張亦不可採。
⒋至上訴人抗辯稱本件修復面積為房間及走廊天花板僅0.941坪，花費金額顯不相當云云（見本院卷第406頁至第407頁）。
惟系爭建物3樓應修復範圍為系爭建物3樓浴室、旁邊房間及走廊之天花板，已如前述，上訴人逕行主張不包含浴室天花板，自無可採。況且，修繕漏水有諸多工程項目，並依項目各自計價，而非依照面積計算，兩者間並無任何關連，故上訴人僅以面積指摘修繕金額並不相當云云，顯無理由。
七、被上訴人不得請求非財產上損害賠償按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額。是以，人格法益中居住安寧遭受侵害，始可請求非財產上損害。然查，證人即原系爭建物4樓住戶王瓊英證稱：伊於107年至109年4月間居住於系爭建物4樓，而系爭建物3樓是由被上訴人兒子居住，被上訴人都是從2樓出入，伊曾與被上訴人聊天，被上訴人提及因膝蓋不好，所以都住在2樓等語（見本院卷第361頁至第363頁）。依前開證詞內容，被上訴人既非居住於漏水之系爭建物3樓，難謂其人格法益因漏水受損而受有損害，則所請非財產上損害賠償，礙難准許。至被上訴人雖舉臺灣高等法院109年度上易字第436號民事判決見解，主張非財產上損害賠償不要求本人居住於漏水場所云云（見本院卷第365頁至第366頁），惟細繹前開判決內容（見本院卷第429頁），該案原告仍曾居住於漏水房屋，被上訴人前開主張顯有誤會，並不可採。
八、訴訟費用包含鑑定費用且應依勝敗比例分擔㈠按訴訟費用，除裁判費外，尚包括民事訴訟法第77條之23至
第77條之25所定各項費用在內。是法院囑請鑑定之鑑定費用依同法第77條之23規定，亦屬訴訟費用之一部（最高法院106年度台抗字第1103號裁定意旨參照）。次按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。是以，本件漏水鑑定費用自包含於訴訟費用中，並依兩造勝敗訴比例酌予分擔如主文第5項所示。
㈡上訴人固以前詞為辯，惟查：⒈上訴人雖以其本欲自行修繕，卻因被上訴人拖延未果，主張
本件鑑定實無必要，應由被上訴人全數負擔鑑定費用云云（見本院卷第397頁至第399頁）。然查，本件於調解程序中，被上訴人即數度表明欲聲請鑑定（見原審卷第51頁、第58頁），進入訴訟程序後，上訴人雖曾向法院陳明請求暫停進行鑑定，惟被上訴人不同意，表示已繳納鑑定費用，要求找出真正漏水原因等情，有陳報狀及本院公務電話紀錄在卷可佐（見原審卷第153頁、第167頁）。核以被上訴人因兩造就漏水處理一事無法合意而提起訴訟，彼此已欠缺互信基礎，欲透過鑑定方法釐清漏水原因及責任，且鑑定本為民事訴訟法所定當事人舉證方法之一，自難認無鑑定之必要，該鑑定費亦屬訴訟費用之一節，並應由兩造依照勝敗訴比例分擔，上訴人前開主張，於法有違，洵非可採。
⒉上訴人另主張鑑定第二次勘驗並未審查系爭建物4樓浴室及廚
房，應扣除鑑定審查費1萬2,600元云云（見本院卷第409頁）。經查，鑑定複勘費用原為10萬2,900元，審查費一處為6,300元、檢驗費一處為1萬500元。鑑定程序第二次勘驗時，上訴人並未出席，嗣鑑定機關以未檢測系爭建物4樓浴室及廚房而退費2萬1,000元等情，此有台灣營建防水技術協進會函文在卷足佐（見原審卷第151頁、第195頁）。然縱令上訴人所主張鑑定機關尚須退回審查費用一事為真，仍應由兩造依照不當得利或其他法律關係向鑑定機關請求，尚不影響本院認定訴訟費用分擔之比例，故上訴人前開主張，亦非有據。
九、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付12萬2,500元，及其中9萬500元自民事附帶上訴狀繕本送達翌日即110年5月15日（見本院卷第130頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付3萬2,000元，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至原判決駁回前開應准許部分（即9萬500元本息），尚有未洽，附帶上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第三庭審判長法 官 王沛雷
法 官 陳菊珍
法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 邱勃英