臺灣士林地方法院民事判決110年度簡上字第25號上 訴 人 江彥慶
江岳叡江衍潮江爐兼上 四 人訴訟代理人 江宜潔被 上訴 人 盧泰元訴訟代理人 林懿君律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年11月5日本院內湖簡易庭109度湖簡字第765號第一審判決提起上訴，被上訴人並為減縮，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項關於「新臺幣肆拾伍萬元」之記載，應更正為「新臺幣肆拾參萬伍仟元」。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。前揭規定於簡易程序之第二審上訴程序亦準用之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條、第463條、第436條之1第3項分別定有明文。查，被上訴人於原審係依租賃契約、侵權行為及不當得利之法律關係，聲明：上訴人應連帶給付新臺幣（下同）45萬元，及自民國106年1月7日起算之法定遲延利息（見原審卷第9頁、第131頁、第193頁）。嗣於本院審理中，變更訴之聲明為：上訴人應連帶給付43萬5,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第135頁反面），並排列請求順序為先位依民法第184條第1項前段、第185條規定請求，備位依民法第179條規定請求上訴人應給付被上訴人43萬5,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法均無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人即上訴人之被繼承人江游麗環於105年7月7日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約）並辦理公證，由伊出租所有之新北市○○區○○○段000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋）予江游麗環，租賃期間自同日起至106年1月6日止，約定江游麗環應於每月6日前，按月給付租金1萬5,000元，租約期滿後，非經雙方合意另訂新書面租賃契約，視為不再續約。系爭租約屆期後，雙方並未另訂新租賃契約，然江游麗環仍繼續占有使用系爭房屋，且其於106年7月22日死亡後，繼承人即上訴人仍拒不搬遷，無正當法律權源續為無權占有使用系爭房屋，迄109年5月8日伊始透過強制執行程序取回，因而受有損害。為此，爰先位依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人連帶賠償自106年12月6日起至109年5月8日止，共計29個月，按月以1萬5,000元計算之損害共43萬5,000元及法定遲延利息；備位依民法第179條規定，求為命上訴人返還相當於租金之不當得利43萬5,000元及法定遲延利息（至原審判決被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，且被上訴人於本院已不再主張租賃契約之法律關係，爰均不予贅述）。
二、上訴人則以：江游麗環於105年間因資金需求向訴外人馬宗凡借款，後與馬宗凡共同基於通謀虛偽意思表示，就系爭房屋簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約)，將系爭房屋移轉登記予馬宗凡指定且知情之被上訴人，再由被上訴人與江游麗環訂立系爭租約，以每月租金充作借款利息。惟江游麗環、馬宗凡及被上訴人間，均無就系爭房屋為買賣或租賃之真意，系爭買賣契約、系爭租約皆因通謀虛偽意思表示而無效，伊於江游麗環死亡後，繼續占有使用系爭房屋自非無法律上權源。又縱認系爭買賣契約、系爭租約有效，伊於106年8月間因系爭房屋漏水而支出修繕費用14萬8,000元，亦得依無因管理之規定請求被上訴人償還，並主張與被上訴人本件請求為抵銷等語置辯。
三、原審就被上訴人為訴之變更前之原請求，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即判命上訴人應給付被上訴人45萬元，及自109年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且就該部分依職權為假執行及供擔保免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決對其不利部分，全部提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人除減縮其訴之聲明外，並答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其原審請求敗訴部分並未聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。
四、本院之判斷：
㈠、被上訴人主張系爭房屋為其所有，其與江游麗環於105年7月7日簽訂系爭租約並辦理公證，由江游麗環向其承租系爭房屋，約定租賃期間自同日起至106年1月6日止，每月租金1萬5,000元，應於每月6日前給付，租約期滿後，非經雙方合意另訂新書面租賃契約，視為不再續約。系爭租約屆期後，雙方並未另訂新租賃契約，江游麗環仍占有使用系爭房屋，且江游麗環於106年7月22日死亡後，上訴人亦繼續占有使用系爭房屋至109年5月8日等情，業據提出與所述相符之系爭房屋之建物登記第一類謄本、系爭租約暨公證書、本院執行處函暨執行命令等件為憑（見原審卷第17頁至第20頁、第21頁至第27頁、第135頁至第136頁），堪信為真實。
㈡、上訴人雖不爭執被上訴人係系爭房屋現登記所有權人，且與江游麗環訂有系爭租約並辦理公證，而其於江游麗環死亡後，仍續為占有使用系爭房屋至109年5月8日止等情（見本院卷第169頁），惟以系爭買賣契約、系爭租約依法無效，其並非無權占有系爭房屋等語置辯。經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年台上字第1773號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭買賣契約、系爭租約係江游麗環等人基於通謀虛偽意思表示所為，依法無效等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張之利己事實負舉證之責。
2.上訴人就其所辯上情，固據提出江游麗環簽署之系爭買賣契約、切結書、臺北地方檢察署檢察官107年度調偵字第1652號不起訴處分書、江游麗環之身心障礙證明文件、陳情書及網路新聞列印資料等為證（見原審卷第147頁至第155頁、第157頁至第163頁、第201頁、第205頁第207頁、第209頁），惟其中網路新聞列印資料與本件無涉，其餘資料則充其量僅足證明江游麗環領有身心障礙證明，其有於系爭買賣契約、切結書上簽名，及上訴人江宜潔事後以馬宗凡所為涉犯刑法準詐欺取財罪嫌提起刑事告訴，經檢察官為不起訴處分後，江宜潔又向臺北地檢署檢察長陳情等情，但不能證明上訴人所主張系爭買賣契約、系爭租約係江游麗環、馬宗凡及被上訴人間基於通謀虛偽意思表示所為乙情為真。是上訴人辯稱系爭買賣契約、系爭租約應為無效，江游麗環仍為系爭房屋所有權人，其等於江游麗環死亡後，續為占有使用系爭房屋具有正當法律權源云云，自無足採。
㈢、被上訴人可依民法第184條第1項前段、185條第1項規定，請求上訴人連帶給付43萬5,000元之損害賠償。
1.按故意不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，此觀民法第184條第1項、第185條第1項規定甚明。而無權占有他人之房地，係侵害他人之所有權，致其不能使用該房地，受有相當於租金之損害，乃社會之通念。
2.上訴人於江游麗環死亡後，無法律上之正當權源占有使用系爭房屋至109年5月8日止，業經本院認定如前，是上訴人共同侵害被上訴人對系爭房屋之所有權，致其不能使用，自使被上訴人受有相當於租金之損害。本院審酌兩造陳明系爭房屋為4層樓獨棟房屋，其中3、4樓為江爐自行加蓋，位於汐止臺北小別墅，鄰近汐科火車站，附近需搭乘社區巴士之房屋狀況、坐落位置及交通情形等各節（見本院卷第169頁），並有網路地圖列印資料1份可稽（見本院卷第172頁至第178頁），及上訴人出租江游麗環期間，約定每月租金為1萬5,000元等情，堪認被上訴人主張以每月1萬5,000元計算其損害，應屬允當，被上訴人請求按此數額計算之損害，自屬有據。是以，被上訴人請求上訴人連帶賠償自106年12月6日起至109年5月8日止，共29個月，按月以1萬5,000元計算之相當於租金之損害，共計43萬5,000元（計算式：1萬5,000×29＝43萬5,000），洵屬有據。
3.上訴人雖以其於106年8月間，因系爭房屋漏水而支付修繕費用14萬8,000元，依無因管理之規定，得請求被上訴人償還上開費用，主張與被上訴人本件請求為抵銷云云，並提出榮華鐵工程106年8月15日開立之發票影本1紙及系爭房屋照片2紙為據（見原審卷第165頁、本院卷第26頁）。惟上訴人所提上開發票影本，業經被上訴人否認其形式真正，上訴人復未舉證證明其真實性，當不足據為有利上訴人之認定。又上訴人所提系爭房屋照片2紙，其上並無拍攝期間，且單由照片畫面所示，亦不足證明上訴人所陳確有修繕系爭房屋並支出修繕費用之情，是上訴人主張以該修繕費用為抵銷云云，難認可採。
4.又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審程序準用之。上訴人固於本院審理期日，另主張依實價登錄資料所示，系爭房屋105年6月間買賣價格為950萬元，然江游麗環等人實際僅取得500萬元，被上訴人應給付其450萬元價差，並請求為抵銷云云（見本院卷第170頁）。然就上開於第二審始提出之新攻擊防禦方法，如何合於前揭民事訴訟法第447條第1項但書之規定，上訴人則僅泛稱：
因上開證據資料在銀行，伊手上沒有，故現在始提出云云（見本院卷第170頁）。惟不動產交易之實價資料係公開資訊，任何人均得隨時自實價登錄平台上查知，而江游麗環實際取得之買賣價金為何，亦為上訴人自始所知悉，是由上訴人所提資料，尚無使本院就上訴人係於第一審言詞辯論終結後，始知悉上開證據之存在乙節，得到信其大致為正確之薄弱心證，即難認上訴人已釋明其於第二審始提出此抵銷抗辯，符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定，自應依同條第3項規定駁回該新防禦方法之提出。
5.從而，上訴人主張抵銷部分為無理由，被上訴人請求上訴人應連帶賠償43萬5,000元，為有理由，應予准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。被上訴人就前揭得請求上訴人給付之金額，一併請求自起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日即109年3月13日起（見原審卷第71頁至第79頁），按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人連帶賠償43萬5,000元，及自109年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟被上訴人業已就請求金額之本金部分減縮為43萬5,000元，則原判決主文第1項關於「45萬元」之記載，自應更正為「43萬5,000元」。又被上訴人先位之訴有理由，其備位之訴即毋庸審判，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核於判決結果不生影響，爰不一一予以論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第三庭審判長法 官 陳月雯
法 官 陳世源法 官 林靖淳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 洪忠改