臺灣士林地方法院民事裁定110年度簡聲抗字第16號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○上列當事人間聲請回復原狀事件，抗告人對於民國110年6月28日本院110年度士簡聲字第49號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、原裁定關於駁回抗告人上訴部分廢棄。
二、其餘抗告駁回。
三、抗告費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。理 由
一、抗告意旨略以：兩造前因侵權行為損害賠償事件涉訟，經本院於民國110年1月25日以109年度士簡字第1620號為判決（下稱系爭判決），並對伊為公示送達。惟伊自109年2月3日起，已與家人同住於臺北市○○區○○○路0段00號10樓（下稱中央北路地址），雖未辦理戶籍變更登記，然已有變更住所至中央北路地址之意思，系爭判決自應對中央北路地址送達。
然本院未查明伊變更後之住所即逕為公示送達，送達並不合法，且致伊因不可歸責之事由而遲誤上訴期間，伊即聲明回復原狀並對系爭判決提其上訴，經原審以110年度士簡聲字第49號裁定（下稱原裁定）駁回，顯有違誤，爰依法提起本件抗告，聲明廢棄原裁定並聲請回復原狀及提起上訴等語。
二、按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項定有明文。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達（最高法院98年度台抗字第957號裁定意旨參照）。申言之，須經以相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所，且無人可為公示送達之聲請者，法院始得依職權為公示送達，受訴法院尚不得未經查探，又未經當事人聲請，即逕依職權為公示送達。次按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164條第1項定有明文。又上訴期間，依民事訴訟法第437條規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言（最高法院29年渝抗字第534號判決意旨參照）。準此，於判決送達不合法之情形，判決之上訴期間因未合法送達而無從開始進行，即無遲誤不變期間之情事可言。是當事人於判決合法送達前，對該判決提起上訴，既未逾上訴期間，自無併聲請回復原狀之必要。
三、經查：
（一）兩造間請求侵權行為損害賠償事件，前經原審寄送109年12月3日調解通知書至抗告人當時之戶籍址即臺北市○○區○○路00巷0號（下稱原戶籍址），因遭以查無此人退回，原審即於同年12月7日，未經相對人聲請，逕依職權對抗告人公示送達110年1月11日言詞辯論通知書，另併寄送原戶籍址，仍因查無此人遭退回。嗣原審於同年1月25日為系爭判決，並於同日依職權對抗告人為公示送達，惟抗告人至同年5月24日始聲請回復原狀並對系爭判決提起上訴，經原裁定駁回等情，業經本院調取系爭判決事件及原裁定事件卷宗查核屬實，並有本院收文章戳在卷可憑（原裁定卷第5頁），是此部分事實，應堪認定。
（二）原審未經相對人聲請，且未經查探，即於109年12月7日依職權對抗告人公示送達110年1月11日言詞辯論通知書，另依職權對抗告人公示送達系爭判決，揆諸首開送達之規定及最高法院裁判要旨，原審未經相對人聲請，且非無人可為公示送達之聲請，即逕對抗告人為公示送達，其送達程序並不合法，對抗告人自不生送達之效力。又系爭判決既未合法送達抗告人，抗告人之上訴期間即因未合法送達而無從開始進行，其於同年月25日對系爭判決提起上訴，依上開說明，應認抗告人並未遲誤上訴期間，其上訴應屬合法，且無聲請回復原狀之必要。
（三）綜上所述，抗告人對系爭判決提起上訴並未遲誤上訴期間，其上訴為合法，原裁定以系爭判決因未經合法上訴而確定，駁回其上訴，於法顯有違誤，抗告人摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分之裁定。至抗告人聲請回復原狀部分，因其未遲誤上訴期間，並無聲請回復原狀之必要，原裁定駁回其回復原狀之聲請，理由雖與本院不同，結論並無二致，仍應予維持。抗告人摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告一部為有理由，一部為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事第三庭審判長 法 官 蕭錫証
法 官 劉育琳法 官 楊忠霖以上正本係照原本作成。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 賴怡婷