臺灣士林地方法院民事判決110年度家繼訴字第96號原 告 許逢慶訴訟代理人 連憶婷律師被 告 許逢甲訴訟代理人 邱煒翔律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴駁回。
二、被告應將附表編號1、4所示之不動產，於民國110年1月22日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造均為被繼承人許陳錦雪之子，被繼承人於民國109年6月2
2日死亡，遺有如附表所示之遺產。被繼承人於106年初即多有身體不適及認知障礙之症狀，並多次至臺北榮民總醫院就診，於106年5月間更因多重認知障礙經該院神經內科專科醫師判定為失智症，雖持續接受治療，仍未獲改善，其後更於106年7月以前因中風而失能及嚴重失智症狀而無法自理，經醫師再次指示需聘僱專人24小時看護。
㈡被繼承人死亡後，原告接獲被告提示被繼承人於106年12月27
日所立之公證遺囑（下稱系爭遺囑），被告並就附表編號1、4之土地及房屋（下稱系爭房地）辦竣遺囑繼承登記予被告所有。惟依臺北榮民總醫院判定之結果，可推知系爭遺囑顯係被繼承人因失智症已無行為能力之情形下所為，依民法第75條規定，應屬無效。
㈢縱令系爭遺囑有效，被繼承人以系爭遺囑將系爭房地全數分
配予被告，亦已侵害原告之特留分，原告自可類推適用民法第1225條規定，對被告行使扣減權，並以本起訴狀繕本主張行使特留分扣減權及回復特留分之意思表示，經原告行使扣減權後，附表所示之遺產即為兩造公同共有，爰依民法第821條、第828條第2項及第767條第1項之規定，本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭房地之遺囑繼承登記。㈣綜上，爰先位聲明：⑴確認兩造之被繼承人許陳錦雪於民國10
6年12月27日所立之遺囑無效。⑵訴訟費用由被告負擔。備位聲明：⑴被告應將被繼承人許陳錦雪所有如附表編號1、4所示之土地、房屋以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯意旨略以：㈠原告主張被繼承人於立系爭遺囑時，已無遺囑能力，被告否
認之，原告就此應負舉證之責。被繼承人於106年12月27日立系爭遺囑時，尚未經法院為輔助宣告或監護宣告，原告何以確定被繼承人無立遺囑之行為能力？又系爭遺囑係依公證法第36條所成立之文書，且係在見證人吳玉鴻、吳美琪面前預立，已符合公證遺囑之法定要件，而為有效。
㈡被繼承人生前曾因原告結婚、分居之故，贈與原告新臺幣（
下同）200萬元，令原告購置臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00○0號3樓房屋（下稱中山北路房屋），供原告居住使用，此200萬元屬特種贈與，應依民法地1173條第1項歸扣之。原告依法有六分之一之特留分，特留分價額為2,257,401元（13,544,404×1/6＝2,257,401，元以下四捨五入），而原告受有200萬之特種贈與，加計系爭房地以外之遺產，已大於其特留分，其備位聲明應無理由。
㈢綜上，爰聲明：⑴原告先位及備位之訴均駁回。⑵訴訟費用由
原告負擔。
三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴者，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否或證書之真偽不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件兩造均為被繼承人許陳錦雪之繼承人，原告主張系爭遺囑無效，為被告所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得以繼承之遺產多寡，原告在私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，自得提起，合先敘明。
四、原告主張兩造均為被繼承人許陳錦雪之子，被繼承人於106年12月27日立有系爭遺囑，嗣於109年6月22日死亡，遺有附表所示之遺產，系爭房地已於110年1月22日以遺囑繼承為原因登記為被告所有等情，業據提出戶籍謄本、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人甲○○事務所公證書、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書、土地及建物登記謄本等件為證（本院卷第17-19、25-31頁），且為被告所是認，堪信為真。原告又主張被繼承人於立系爭遺囑時，已無遺囑能力，系爭遺囑應為無效，且縱認有效，亦已侵害原告之特留分，被告則否認此情，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執在於系爭遺囑是否無效？如有效，是否侵害原告之特留分而應塗銷系爭房地之遺囑繼承登記？茲析述如下。
五、系爭遺囑是否無效？㈠無行為能力人，不得為遺囑。限制行為能力人，無須經法定
代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。受監護宣告之人，無行為能力。無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第1186條、第14條、第75條分別定有明文。所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識中所為（最高法院103年度台上字第815號裁判要旨參照）。故年滿16歲以上之自然人，未經監護宣告者，即為有遺囑能力之人，惟如其係在無意識或精神錯亂中所爲之遺囑，則應適用民法第75條後段規定，解釋爲無效。本件兩造之被繼承人許陳錦雪係民國00年0月0日出生，於109年6月22日死亡（本院卷第17頁戶籍謄本參照），其生前未曾受監護或輔助宣告，此為兩造所不爭執，則其於106年12月27日立系爭遺囑時，並非無行為能力之人，原告主張被繼承人立系爭遺囑時，已因罹患失智症而為無遺囑意思能力之人，為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實，負舉證責任。㈡原告主張被繼承人於106年12月27日立系爭遺囑時已無遺囑能
力，無非以被繼承人於106年5月業經臺北榮民總醫院診斷罹患失智症（本院卷第21頁診斷證明書參照），惟此僅能證明被繼承人於106年5月經診斷患有失智症而已，至其症狀程度如何？是否因此而無行為能力？均無從據此確認，且其為成年人，迄死亡時，均未經法院為輔助宣告或監護宣告，自難僅因其罹患失智症，即認其於立系爭遺囑時，係在全然無遺囑意思能力下所為。
㈢民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書
。文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公證法第36條、民事訴訟法第355條分別定有明文。又公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1項亦有明文。系爭遺囑為公證遺囑，有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人甲○○事務所公證書影本1件在卷可參（本院卷第25-28頁），依前開公證法第36條、民事訴訟法第355條規定，應推定為真正。㈣證人即系爭遺囑之公證人甲○○到庭證稱略以：被繼承人到伊
事務所表示要立遺囑，兩名見證人是被繼承人自行帶來，被繼承人表示死後要將系爭房地給長子即被告，並指定被告為遺囑執行人，伊根據被繼承人所述記錄下來，寫好遺囑意旨後，製作公證請求書及公證書。當時被繼承人表意狀況很清楚，意識非常清楚，能表達到伊事務所是要立遺囑。遺囑過程至少2小時，並無錄音、錄影。伊問被繼承人今日到事務所要做何事，被繼承人說要立遺囑，百年以後要將系爭房地給被告，被繼承人講完後伊才寫下來，並非伊寫完後再問被繼承人。伊寫完後有讀給被繼承人聽，宣讀後有再講解，有再三跟被繼承人確認是否為其意思，兩名見證人均全程在場。一般而言，如果當事人在言談中不是很能夠表達很清楚時，伊會問當事人有無失智就診紀錄，若當事人回答有，伊就不會為當事人做遺囑。本件伊不記得是否問過被繼承人有無失智症，若伊知道被繼承人有失智症，伊不會為被繼承人做遺囑等語（本院111年10月13日言詞辯論筆錄）。
㈤按證人甲○○為臺灣臺北地方法院所屬民間公證人，具有一定
之法律專業，國家對其執行公證業務亦設有相當之規範（如公證法、民間公證人監督辦法、民間公證人懲戒程序規則），其與兩造復無何利害關係，當無偏袒任一方之理，更無甘犯偽證刑責而為虛偽陳述之必要，應能期待其客觀公正陳述事實之經過，所證應非虛情，值予採信，堪認被繼承人立系爭遺囑時，意識仍屬清楚，具有意思表示能力，並無全然無識別判斷之能力，或有精神障礙致喪失自由決定意思之情事，原告主張被繼承人欠缺遺囑能力，尚無可採。㈥原告雖另以臺北榮民總醫院函覆本院所陳：「綜上所述，根
據本院檢查結果顯示，病患於民國106年12月27日時，對執行複雜事務應有困難，包括口述附件一所示遺囑意旨。」，主張被繼承人於立系爭遺囑時確無遺囑能力云云。惟臺北榮民總醫院106年7月25日之檢查報告載明被繼承人「COMMENT（評估）：輕度認知障礙症」， 同年8月1日之病程護理紀錄亦記載「於7/25行CDR（臨床失智評估量表）：輕度認知障礙」（本院卷第155、122頁參照），足見被繼承人於立系爭遺囑前5個月失智症狀並非嚴重，自難推論其於立遺囑時已因失智症而無遺囑能力。又上開回函雖表示被繼承人對於執行複雜事務應有困難，包括口述系爭遺囑之意旨，惟並未認定被繼承人於立系爭遺囑時已無意思能力，亦難據此即認被繼承人於106年12月27日已全然無遺囑能力。再系爭遺囑以意旨之簡略方式呈現，僅表明由被告單獨繼承系爭房地而已，並未涉及其他遺產之處分方式，難認複雜，仍應依當時實際狀況判斷被繼承人有無遺囑能力，而依當時實際與被繼承人接觸、互動之公證人所述，被繼承人當時意識非常清楚，主動表明來意為立遺囑，欲將系爭房地歸由被告取得，顯見被繼承人當時並非處於無意識或精神錯亂之狀態，自不得僅因其患有失智症即認其無遺囑能力，原告徒以上述回函主張遺囑無效，尚不足採。
㈦綜上，被繼承人預立系爭遺囑時，意識清楚，表意能力正常
，其口述遺囑意旨，經公證人確認無誤，當場筆記、講解、宣讀，再經被繼承人認可後，記明106年12月27日，由被繼承人、公證人、見證人二人同行簽名，核與民法第1191條第1項所定公證遺囑應備之要件相符，並無原告所指之無效情形，堪認系爭遺囑有效。原告依民法第75條先位聲明請求確認系爭遺囑無效，核無理由，應予駁回。
六、系爭遺囑如有效，是否侵害原告之特留分而應塗銷系爭房地之遺囑繼承登記？㈠遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處
分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1187條、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活（最高法院99年度台上字第918號、104年度台上字第1480號判決意旨參照）。
㈡直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，民法第12
23條第1款定有明文。本件被繼承人許陳錦雪之繼承人為兩造及被繼承人之另一名子女許逢裕，此業據兩造陳明，並有財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書在卷可參（本院卷第19頁、93頁），依民法第1144條第1款規定，原告之應繼分為三分之一，故其特留分為六分之一（1/3×1/2＝1/6）。
被繼承人如附表之遺產總價額為1,354萬4,404元（本院卷第19頁遺產稅免稅證明書參照），依此計算，原告之特留分額為225萬7,401元（13,544,404×1/6＝2,257,401，元以下四捨五入，以下亦同）。
㈢系爭遺囑指定遺產分割方法，將系爭房地全數分配予被告，
系爭房地價額為1,261萬6,200元（12,382,500元＋233,700＝12,616,200元），扣除此價額後，其餘遺產價額為92萬8,204元（13,544,404－12,616,200＝928,204），原告之應繼分為三分之一，可分得30萬9,401元（928,204×1/3＝309,401），低於原告之特留分額225萬7,401元，足認被繼承人以遺囑指定遺產分割方法，將系爭房地全數分配予被告一人，確已侵害原告之特留分甚明。揆諸前揭說明，原告類推適用民法第1225條規定，對被告行使特留分扣減權，自屬有據。
㈣被告雖抗辯被繼承人生前曾因原告結婚、分居之故，贈與原
告200萬元，令其購置中山北路房屋，此200萬元屬特種贈與，應依民法第1173條第1項規定歸扣云云，惟此為原告否認，被告對此未舉證以實其說，自無可採。
㈤被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之
範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決參照）。本件被繼承人以遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，已侵害原告特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，業如前述，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人之全部遺產。
㈥所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。查附表所示之遺產本為被繼承人之遺產，因被繼承人以系爭遺囑指定遺產分割方法，致原告應得之特留分額不足，經原告行使扣減權後即已回復其權利，應回復為未分割之狀態而為被繼承人之全體繼承人公同共有，然被告持系爭遺囑將系爭房地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，從而原告本於繼承人之身分，依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項請求權，請求被告塗銷系爭房地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭遺囑無效，為無理由，應予駁回；其備位聲明依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項規定，請求被告應將系爭房地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
家事庭 法 官 陳文通以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
書記官 劉提幸附表：被繼承人許陳錦雪之遺產編號 遺產項目 權利範圍/價額（新臺幣) 1 臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地 1/10 12,382,500元 2 新竹市○○市區○○段000000000地號土地 1/40 25,822元 3 新竹市○○市區○○段000000000地號土地 1/40 70,855元 4 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷00號2樓） 全部 233,700元 5 國泰世華商業銀行活存000000000000 831,136元 6 國泰世華商業銀行活存000000000000 357元 7 國泰世華商業銀行外幣活存000000000000 美金0.28元，折合新臺幣8元 8 台北富邦銀行綜存0000000000 26元