臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第1397號原 告 林佑昇訴訟代理人 王昱文律師被 告 呂寶蓮訴訟代理人 李宏文律師被 告 洪一正訴訟代理人 蔡佩蓉律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告呂寶蓮應給付原告新臺幣壹佰伍拾玖萬捌仟元，及自民國一百一十年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告呂寶蓮負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決原告就其勝訴部分以新臺幣伍拾參萬參仟元為被告呂寶蓮供擔保後，得假執行。但被告呂寶蓮如以新臺幣壹佰伍拾玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告洪一正為伊所任職臺北市私立歆晨文理短期補習班（下稱甲補習班）之實質負責人，其將管理及經營該補習班之權限授予被告即其前妻呂寶蓮，由呂寶蓮對外招生及執行營運業務。呂寶蓮於民國109年2月起代理、表見代理洪一正，且為甲補習班之經理人，向伊表示可以新臺幣（下同）100萬元入股甲補習班合夥取得40％股份參與經營。伊乃於同年月25日以轉帳15萬元、給付現金2萬4,000元，及以甲補習班應給付伊之薪資2萬4,000元抵付，交付呂寶蓮入股甲補習班之定金合計19萬8,000元，呂寶蓮並於同日簽發如附表編號1號之支票予伊供擔保，約定伊得於同年4月10日前反悔，被告會全額退款。嗣伊經呂寶蓮引薦向訴外人王敏薇借款250萬元，王敏薇於同年月5日交付借款後，當即取回10萬元為利息，伊實際取得240萬元，於同日給付呂寶蓮剩餘80萬2,000元入股金後，呂寶蓮要求伊將所餘159萬8,000元交由其保管，並簽發如附表編號2至4號支票3紙予伊，與伊約定若於同年5月10日前決定入股，即返還該保管款，另給付王敏薇所收取之10萬元利息。遽伊於同年3月28日、同年4月10日、同年月13日、同年月16日迭向呂寶蓮表示不入股後，呂寶蓮一再拖延不為給付，伊於同年7月3日始知如附表所示支票（下合稱系爭支票）均因發票日塗改後未簽名、蓋章而不能兌現。伊遂與呂寶蓮進行調解，呂寶蓮承認並同意給付伊169萬8,000元，然迄仍未給付，且甲補習班於同年10月21日經洪一正申請廢止立案，顯見被告自始無讓伊入股之真意，係以虛假轉讓股份及無法兌現之系爭支票施用詐術，使伊陷於錯誤而受詐欺，伊已撤銷意思表示，且兩造於成立合夥契約時，約定伊得不附理由解除該契約。且甲補習班之股權因可歸責於洪一正之上開行為，致陷於給付不能，伊已於同年4月16日行使解除權，洪一正係無法律上之原因受利益，致伊受損害。伊得依民法第179條、第226條第1項規定，請求擇一命洪一正給付100萬元本息。呂寶蓮於雙方協調時，已承認對伊負有169萬8,000元之債務，表明願意清償，且系爭支票雖因欠缺要件遭退票，惟非無效，呂寶蓮應依改寫後之文義負責。呂寶蓮故意向伊宣稱曾在銀行業擔任職務，系爭支票確實可取得票款，致伊陷於錯誤而交付159萬8,000元，並侵占該等款項，伊已撤銷意思表示，呂寶蓮已無法律上之原因受利益，致伊受損害，且呂寶蓮前揭行為，係以背於善良風俗之方法，加損害於伊，違反刑法第335條第1項、第339條第1項保護他人之法律，伊得依債務承認契約、票據法第126條、民法第179條、第184條規定，擇一請求呂寶蓮給付159萬8,000元本息等語。聲明：㈠洪一正應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡呂寶蓮應給付原告159萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、洪一正以：呂寶蓮為伊前妻，甲補習班係由呂寶蓮出資設立，伊僅為掛名負責人，未實際參與甲補習班業務經營，呂寶蓮與原告間所為行為，伊均不知情，亦未參與或授予呂寶蓮代理權，且不法行為不得成立代理，伊未收受原告給付款項，自不負返還義務等語置辯。呂寶蓮以：伊因先前已另設立新晨文理補習班，依當時法規規定，同一自然人不得擔任兩家補習班之登記名義人，伊始使用洪一正名義擔任甲補習班之名義負責人，伊為實際負責人，獨自負責處理甲補習班之營運事項，非甲補習班之經理人。伊因身體狀況不佳，於同年1月間在網路上刊登頂讓甲補習班之廣告，原告知悉後，主動向伊表示有意接手，並與伊約定頂讓金為170萬元，定金20萬元，伊未詐欺原告，亦未與原告商議入股合夥經營甲補習班，或同意若原告於109年4月10日前反悔可全額退款，且未提議保管或與原告約定若原告入股即返還159萬8,000元。原告乃依約依序於109年2月25日、同年3月4日交付伊19萬8,000元、140萬元，並自行帶走100萬元，再由伊同意為原告承擔10萬元借款利息，免除差額2,000元債務，原告確實已付清170萬元之頂讓金，但交付金額非250萬元。伊同意返還系爭支票票款，惟原告應同時返還系爭支票等語，資為抗辯。並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠洪一正與呂寶蓮原為夫妻，並與其子即訴外人洪歆耘同住在
臺北市○○區○○街00號2樓（即甲補習班樓上），直至109年暑假為止方各自遷居他處。
㈡甲補習班於90年8月1日立案設立，其登記負責人、設立人及
班主任均為洪一正，嗣經洪一正申請廢止立案，由臺北市政府教育局以109年10月21日北市教終字第1093097033號函廢止並註銷立案。
㈢原告於109年2月25日將15萬元轉帳至呂寶蓮在訴外人華南商
業銀行股份有限公司所開設帳號000000000000號帳戶，另給付2萬4,000元現金予呂寶蓮，再以甲補習班應給付原告之薪資2萬4,000元抵付，合計給付呂寶蓮入股甲補習班之定金19萬8,000元。
㈣呂寶蓮於109年2月25日簽發如附表編號1號之支票、於同年3
月5日簽發如附表編號2至4號支票3紙交付原告，票載金額共計168萬3,000元，上開支票交付原告時，發票日期均有塗改，然未蓋章，嗣經原告屆期向華南銀行提示請求付款，均遭退票而未兌現。
㈤原告經呂寶蓮引薦與王敏薇洽談貸款事宜，並於109年3月5日
由呂寶蓮陪同與王敏薇會面，原告與王敏薇約定借款250萬元，經王敏薇當場取回現金10萬元作為利息，實際交付原告現金240萬元。
㈥呂寶蓮自109年3月6日起至同年月9日止，陸續使用自動提款
機，將現金存入其在訴外人中國信託商業銀行股份有限公司、台新商業銀行股份有限公司所開設之帳戶，存款金額合計229萬5,000元。
㈦原告於110年3月28日傳送訊息予呂寶蓮表示：「謝謝主任的
支持在這幾天思考後我決定不頂讓因為我發現自己有太多地方證明不適合當老闆」。
㈧原告與呂寶蓮曾在第三人張茂楠之議員服務處進行協調，呂
寶蓮委由律師出席，先後表示同意給付原告169萬8,000元，及以168萬3,000元之銀行支票換回系爭支票。
四、本院得心證之理由：㈠關於原告請求洪一正給付部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第179條、第226條第1項固分別定有明文。惟主張不當得利請求權或債務不履行損害賠償請求權存在之當事人，對於各該請求權之成立要件應負舉證責任，始符舉證責任分配之原則，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。本件原告主張與洪一正間經呂寶蓮代理、表見代理、經理而成立合夥契約，伊已解除契約，且洪一正給付不能，得依民法第179條、第226條第1項規定，請求洪一正給付等情，為洪一正所否認，依前揭說明，應由原告就各該請求權存在之特別構成要件事實，負舉證責任。原告主張洪一正應就其對呂寶蓮代理、經理行為不知情之消極事實，負舉證責任，要非可採。
⒉次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產、
營業以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第535條前段、第541條第2項分別定有明文。是借名契約為雙務契約，出名人就其受任事務之處理，固應依借名人指示，惟仍應由其依自由意思判斷是否屬契約義務及決定是否履行，並負契約責任。第按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。民法第553條第1項、第554條第1項分別定有明文。是否為經理人，應以有無經商號授權為其管理事務及簽名為斷，且商業經理人所為之行為，其效力依法固直接及於商業主人者，然以關於管理該商號營業上之事務為限，經理人所為營業事務以外之行為，除因其他情事可認其有此權限即另獲授權者外，非當然對於本人發生效力。商號營業之讓與或商業主人與他人另成立合夥契約，均非營業上之事務，經理人除另經授權外，無為商業主人處分或代理之權限。
⒊查洪一正原登記為甲補習班設立代表人，該補習班經其申請
，於109年10月21日經廢止立案等情，固為兩造所不爭執，且有補習班名錄、臺北市教育局函可稽（見本院卷㈠第26、2
7、234頁），原告據此主張洪一正為甲補習班之負責人，為被告所否認，並抗辯洪一正係受呂寶蓮借名，二人間有借名登記關係。事經原告聲請訊問之證人即被告之子洪歆耘到院具結證稱:伊與被告原居住在甲補習班樓上，伊每天都在補習班，洪一正是下班後才去，伊知道洪一正是掛名負責人，補習班完全是呂寶蓮在經營，洪一正另外經營照明工程等語（見同上卷第282至284頁），其此證述，已不能資為有利於原告之認定，且與被告所辯前情相符。核以洪歆耘為被告之子，並長期在甲補習班出入活動，對於該補習班運作情形應有相當瞭解，此再參照洪一正所陳明：伊是住在補習班的二樓等語（見本院卷㈠第338頁），為兩造所不爭執，可知原告在甲補習班任職，洪一正居住在該補習班樓上，與洪歆耘均時常進出甲補習班，原告有諸多機會直接接觸洪一正，然原告就所主張關於合夥入股甲補習班一事，自承僅與呂寶蓮交涉，未曾與洪一正接觸（見本院卷㈠第197、198頁），即僅以呂寶蓮為有權處分甲補習班股份及經營權限之人與其商議締約，足認呂寶蓮確實際上享有甲補習班之管理、處分權限，為原告及洪歆耘等人所共認，被告抗辯呂寶蓮原已經營另一補習班，因法規禁止一人擔任2補習班負責人，故借用洪一正名義登記之甲補習班負責人，實際經營者為呂寶蓮，二人間為借名關係等情，應為可採。原告主張洪一正居住在甲補習班並獨資經營云云，為無可取。
⒋甲補習班既為呂寶蓮所實際經營，僅借用洪一正名義申辦相
關行政登記，則關於甲補習班之經營、權利之處分，自無再由洪一正授予呂寶蓮代理或經理權之可能與必要，已見原告之主張不可採取，且原告就其主張呂寶蓮表明自己為洪一正代理人、經理人與原告議約入股一節，為被告所否認，原告就此有利於己之事實，復不能舉證以實其說，其主張洪一正因呂寶蓮代理、表見代理、經理與原告成立合夥契約云云，亦屬無據。
⒌原告係於109年1月間起，始在甲補習班任職，旋自同年月起
，與呂寶蓮一人洽談所主張之合夥事宜，斯時其就甲補習班向政府機關申請立案登記之負責人為洪一正一事，是否確有明知，已難謂無疑。洪一正就此亦加以質疑而否認，陳稱：伊只是掛名而已，補習班經營無需以伊名義，說不定原告連負責人是伊都不知道，一般招生根本不用使用負責人名義等語（見本院卷㈠第338頁 ）。參以原告自承其就此合夥入股事宜，過程中始終以呂寶蓮為洽訂對象，核其商議、付款對象及收受票據之發票人亦均為呂寶蓮，有匯出匯款憑證、支票、行動電話通訊畫面列印紙本、收款字據可稽（見本院卷㈠第28至32、52至60頁），並陳明：洪一正與原告並無接觸，協調會時就給付169萬8,000元是與呂寶蓮意思表示合致，洪一正並無參與等語（見本院卷㈠第197、198頁），互核糾紛肇啟後，原告及其母胡愈寧亦均以呂寶蓮為主體，要求履行約定及進行協商解決，過程中未曾提及與洪一正有何相關，亦有電話錄音譯文、協調會議紀錄有可稽（卷本院卷㈠第62至84頁），顯見原告自始認知以呂寶蓮為甲補習班之實質負責人及契約主體進行議約、解約、索討還款，均非以洪一正為契約當事人，自無由認為原告與洪一正間有原告所主張經由呂寶蓮代理、表見代理、經理而成立之合夥契約存在，並得依約、依法解除、撤銷後請求退款、返還，此與原告所陳被告不得以渠等借名之內部關係對抗第三人為二事。
⒍借名關係之出名人，雖負有依借名人指示辦理受任事務之義
務，然就相關義務之履行、契約之終止，概須出名人配合以其名義辦理，借名人自有與出名人商議、請求配合之必要。洪一正雖曾陳稱：重要的決策還是要伊自己處理，甲補習班是伊自己去申請撤銷立案，伊與呂寶蓮離婚後，呂寶蓮陸續說不好經營想收掉，伊對她說再看一下，直至約年終時，她說不行了，所以由伊即負責人申請停止營業等語，然亦接續陳明：補習班是呂寶蓮在經營，因夫妻的關係所以掛伊的名字，所謂重要決策是指相關的停業要以負責人名義等語，即敘明就甲補習班申辦停業等重要事項，仍應由其以自己名義為之，依上開說明，仍應認合於借名契約之權利義務關係。況甲補習班果如原告主張係洪一正獨資經營，即對於該補習班之營運有單獨決定之權限，並須負擔盈虧，豈有對於經營狀況未有掌握，端賴呂寶蓮告知，並任由呂寶蓮決定是否停業之理，凡此益見原告援此主張得據認洪一正確為甲補習班之負責人云云，委非可採。至原告所提出他法院之他案判決（見本院卷㈠第349至355頁），與本件事實不同，所持見解對本院亦無拘束力，即無礙於上開判斷。
⒎原告與洪一正間既無合夥契約，洪一正對原告即不負原告所
主張之契約義務，自無民法第226條第1項所定給付不能之債務不履行賠償義務，亦無得由原告依同法第256條規定解除之契約關係存在，且給付不能之損害賠償，應以債權人因債務人不能履行債務所受之損害為限，債權人因履行契約所給付之對價，非屬債務不履行所受之損害，原告執此請求賠償已付合夥股金、解除契約後返還已付股金之不當得利，均屬無據。
⒏按代理以合法行為為限，違法行為不得代理。原告雖主張被
告自始無移轉甲補習班股份使其入夥之意，呂寶蓮並交付不能兌現之支票，其係遭呂寶蓮代理洪一正詐欺而成立合夥契約，得撤銷意思表示云云。然姑不論原告主張呂寶蓮施用詐術一節，徒以呂寶蓮簽發支票欠缺要件、嗣後未履行原告所主張之約定而債務不履行，均不足以推論呂寶蓮係自始出於詐欺之故意而為，原告主張呂寶蓮曾任職銀行，以誆稱所交付如附表編號2、3、4號所示經改寫但未簽名、蓋章之支票可以兌現之方法詐欺云云，亦為被告所否認，並無證據可資證明，同屬乏憑。縱認原告係受呂寶蓮詐欺而成立入股合夥或頂讓契約，亦不能認為係呂寶蓮有權代理洪一正為詐欺之不法行為而與洪一正成立合夥契約。又即認呂寶蓮係以其為洪一正代理人而與原告約定合夥或頂讓，然移轉合夥股份或頂讓事務，非當然屬授權代理或經理補習班事務權限範圍之事項，原告對於洪一正就此有授予呂寶蓮代理權，或洪一正有何民法第169條所定，就原告所主張成立合夥契約一事，由自己之行為表示以代理權授與呂寶蓮，或知呂寶蓮表示為其代理人而不為反對表示之事實存在，不能舉證以實其說，自不能認為洪一正應負本人責任，是呂寶蓮縱以洪一正代理人或經理人之名義行為，仍屬無權代理，且無表見代理之適用，洪一正就呂寶蓮無權代理之行為已經拒絕承認，對其不生效力，洵不能認為洪一正係經呂寶蓮代理成立契約，並收受原告之給付而受利益，或應負契約義務。
⒐原告聲請調取呂寶蓮之帳戶往來明細資料，僅顯示呂寶蓮於
受領原告給付後之密接期間內，有將合計229萬5,000元之款項存入自己帳戶，為兩造所不爭執，且有銀行往來明細資料可稽（見本院卷㈠第174至176、294至302頁），然無證據顯示洪一正有直接或經呂寶蓮轉付而收受原告何種給付之事實存在，且原告不能舉證洪一正有委任呂寶蓮為代理人、經理人而授權或有何表見代理之事實，亦如前述，則原告不能舉證證明洪一正自己有受領其給付，或由呂寶蓮代理、經理而受領，自不能認為有因原告給付而受利益，原告主張得依民法第179條規定不當得利之法律關係，請求洪一正給付，要無可採，不應准許。
㈡關於原告請求呂寶蓮給付部分：⒈按發票人應照支票文義擔保支票之支付。票據經變造時，簽
名在變造前者，依原有文義負責；簽名在變造後者，依變造文義負責；不能辨別前後時，推定簽名在變造前。前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責。票據法第126條、第16條分別定有明文。參照上揭同法第16條第2項之修正理由略以：第1項變造票據之行為，其實施變造行為者，倘簽名於票據，則縱簽名在變造之前，亦應依變造之文義負責。是發票人自行改寫變造票據，縱未再在更改處簽名或蓋章，仍應依更改後之文義負責。
⒉原告主張呂寶蓮為擔保股金及保管款之返還而簽發系爭支票
，並已於協調過程承諾返還系爭支票票款，雙方於協調時就給付票款達成合意，伊得本於票據法律關係，請求被告給付其中159萬8,000元等語（本院卷㈠第199、214頁），呂寶蓮對此亦表示：系爭支票係伊開立作為擔保，伊於協調會時確實有承諾返還該票款，就應給付系爭支票票款沒有意見等語（見本院卷㈠第199、336頁、卷㈡第58頁），是呂寶蓮就原告主張其應對原告負票據債務給付票款不爭執，且依原告所提出呂寶蓮前後與原告之母商議及參與協調會之錄音譯文、會議紀錄（見本院卷㈠第62至84頁）顯示，雙方第一次合意由呂寶蓮給付原告現金169萬8,000元，第二次協議則變更約定為由呂寶蓮交付168萬3,000元之銀行支票換回系爭支票等情，應認呂寶蓮確負有對原告給付票款168萬3,000元之義務。
依上開說明，雖呂寶蓮所簽發附表編號2、3、4號所示支票之發票日曾經呂寶蓮改寫，且未另在改寫處簽名或蓋用印文，仍不影響於其應負發票人擔保付款之義務。原告就系爭支票票載金額合計168萬3,000元，請求被告給付其中159萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月8日（見本院卷㈠第158頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，核未逾其得請求之本息範圍，於法要無不合，應認有理由。
⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。是除有特別情事外，此同時履行抗辯，以因契約互負債務而應同時互為對待給付之情形，始有適用。又票據債務全部消滅時，實務上認為票據債務人固非不得民法第308條、第767條或第179條規定請求返還票據，然民法第767條為物上請求權之規定，民法第179條則為不當得利返還請求權之規範，其給付均非屬因契約所生之對待給付義務。至同法第308條所定負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方法，非債務消滅之要件（最高法院44年台上字第1226號），自更非契約關係所生得為同時履行抗辯之對待給付，且必以票據債務全部消滅者，始得請求返還，否則只能依同法第308條第1項後段規定，請求記入消滅事由，其票據債務僅一部消滅者，自不得請求返還票據，亦不得以此拒絕清償。至因票據之具有繳回性，票據權利人需提示票據，始能行使權利請求付款或依執行名義聲請強制執行，係合法行使票據權利之程式，與契約關係對待給付得為同時履行抗辯有別。呂寶蓮雖抗辯伊同意給付票款，但原告應同時返還系爭支票云云。因於此不能謂有前揭民法第264條第1項規定之適用，認原告有對待給付之義務，得由呂寶蓮據以抗辯或拒絕給付，其執此置辯，即無可採。
⒋原告另主張本於民法第184條、第179條規定及債務承認契約
法律關係，請求擇一判命呂寶蓮給付部分，為訴之選擇合併（見本院卷㈠第336頁），因原告請求呂寶蓮給付部分，依前開票據法律關係，已得受全部勝訴之有利判決，其餘合併之訴及所涉爭點，即無庸再事論斷，應予敘明。
、綜上所述，原告主張依票據法律關係，請求呂寶蓮給付159萬8,000元，及自110年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造各陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，經核於原告勝訴範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回，自無從准許，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於上開判斷，於茲不贅。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
書記官 吳帛芹附表： 編號 發票人 付 款 人 票面金額 （新臺幣） 支票號碼 1 呂寶蓮 華南商業銀行西湖分行 19萬8,000元 QD0000000 2 呂寶蓮 華南商業銀行西湖分行 51萬元 QD0000000 3 呂寶蓮 華南商業銀行西湖分行 45萬元 PD0000000 4 呂寶蓮 華南商業銀行西湖分行 52萬5,000元 QD0000000