臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第1398號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 陳天翔被 告 彭志宏
彭珠麗上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告彭珠麗就被告彭志宏所有如附表所示之不動產，於民國八十五年三月二十日設定登記之新臺幣肆佰萬元最高限額抵押權（臺北市建成地政事務所收件字號大同字第○二四八四○號）所擔保之債權不存在。
被告彭珠麗應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告對被告彭志宏已取得鈞院核發之105年度司執字第27205號債權憑證，被告彭志宏應清償原告新臺幣（下同）49萬3,544元及利息，惟原告屢經催討，皆未清償，且原告查調被告彭志宏之財產資料時，得知其所有如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)，於民國85年3月20日設定400萬元最高限額抵押權（存續期間自85年3月11日至90年3 月10日）（下稱系爭抵押權）予被告彭珠麗，且因系爭抵押權之設定登記，致原告於鈞院105年度司執字第27205號強制執行事件因執行無實益而不能受償。惟系爭抵押權之存續期間僅至90年3月10日，迄今已逾20年，未見被告彭珠麗積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問；且系爭抵押權所擔保之債權業已確定，被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責；再按民法第881條之15規定，被告彭珠麗於債權請求權之消滅時效完成後，5年間未實行系爭抵押權，則系爭抵押權已消滅。又被告彭志宏怠於行使回復原狀之權利，則原告為保全債權，自得代位行使權利。為此，爰依民法第113條、第242條、第767條等規定，請求確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告彭志宏請求被告彭珠麗塗銷系爭抵押權登記等語。
二、聲明：如主文所示。
參、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、查原告主張其為被告彭志宏之債權人，又原告前聲請本院105年度司執字第27205號執行事件強制執行被告彭志宏所有如附表所示之系爭不動產，系爭不動產上因有系爭抵押權設定登記，經認鑑定價值不足以清償優先債權而無執行實益，而經視為撤回執行在案等情，業據原告提出債權憑證、系爭不動產登記謄本，及上開執行事件105 年8 月9日函等件（見本院卷第20至38頁）為證，此部分堪信為真。
二、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。
次按民法第881 條之12第1 項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。
再按金錢借貸契約，為要物契約，必貸與人就所借貸之金錢已為交付，始克成立；且關於交付金錢之事實，應由貸與人負舉證之責（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。本件系爭抵押權之存續期間已屆至，該最高限額抵押權所擔保之原債權應已告確定，回復抵押權之從屬性；又原告提出系爭抵押權所擔保債權不存在之主張，依前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任，惟被告彭珠麗迄未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為真實。
三、再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。又按所有權人排除侵害請求權為物權，具有對世之效力，倘抵押權消滅，而未為抵押權登記之塗銷時，所有權人自得基於所有權人之排除侵害請求權訴請排除之。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，則系爭抵押權無由成立，而被告彭志宏為系爭不動產之所有權人，本得依民法第
767 條所有權人物上請求權之規定，請求塗銷妨害所有權之系爭抵押權登記，惟其怠於行使該權利，準此，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告彭志宏請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 曾琬真