臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第236號原 告即反訴被告 洪鈺婷訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 蔡爵陽律師被 告即反訴原告 馮正義訴訟代理人 王婉嘉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖編號A所示建物拆除，並將該土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬零參拾柒元及自民國一一〇年四月十四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一一〇年四月十四日起至騰空返還本判決第一項所示土地之日止，每月給付原告新臺幣玖仟肆佰壹拾元。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾貳萬柒仟參佰參拾參元供擔保後，得假執行；於被告以新台幣壹佰捌拾捌萬壹仟玖佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告於民國110年4月13日言詞辯論期日刪減起訴狀上請求權依據，又起訴時有載明就欲拆遷房屋之面積及被告應給付相當於租金之不當得利金額，復於110年10月26日以民事準備狀更正經丈量後實際欲拆遷房屋之面積及被告應給付相當於租金之不當得利金額，嗣於111年10月6日言詞辯論期日增加民法第767條第1項前段為請求權基礎；上開原告所為變更，俱屬補正或更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，自為法之所許（見本院卷㈠第57、172至173頁及本院卷㈡第19頁）。
二、本件原告主張拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，被告則依民法第770條、第772條及第832條規定主張時效取得地上權，提起反訴請求確認其對原告有地上權登記請求權存在。查本件反訴、本訴之標的法律關係及其防禦方法，均與被告是否有權利占有系爭土地有關；可知，被告所提反訴之標的，核與原告所提本訴之標的及防禦方法相牽連。經核被告非意圖延滯訴訟，符合民事訴訟法第259條、第260條第1項、第3項規定，本件反訴應屬合法。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，本件原告否認被告有此地上權登記請求權存在，是被告所主張上開權利是否存在即屬不明確，其法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，應認其提起確認之訴有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠、原告起訴主張：
１、坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（下稱 系爭土地）為原告所有；門牌號碼臺北市○○區○街000巷0號房屋為未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），坐落系爭土地，屋齡無從考查，僅存有鐵門而屋頂坍塌，無從住居使用，內無家具且無人住居。系爭房屋占用系爭土地迄今，原告無從使用系爭土地，被告為系爭土地、系爭房屋之使用人及管理人，應為系爭房屋之事實上處分權人，故原告提起本訴。
２、以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決參照）；被告迄今均未提出任何占有系爭土地之正當權源為證明，應屬無權占有。按民法第767條第1項前段及中段，被告並非系爭土地所有權人，且未經原告及共有人同意占用系爭土地，即屬無權占有，是原告請求被告拆除系爭房屋並將上開土地騰空返還原告自屬有據（見本院卷㈡第19頁）。
３、次按被告未經原告同意占有使用系爭土地，既無法律上原因，且將系爭土地作為住居及經營公司使用，已致原告受有損害，原告依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利；請求返還之範圍有最高法院61年台上字第1695號判例意旨足參。
４、第按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明文。
系爭土地申報地價為每平方公尺5萬2,880元，系爭土地測量後確認被告占用面積為35.59平方公尺，則被告每年應給付相當於租金之不當得利數額為18萬8,200元（計算式：5萬2,880元x35.59平方公尺x10%＝18萬8,200元），每月數額為1萬5,683元（計算式：18萬8,200元÷12月＝1萬5,683.33元）；原告於109年12月24日登記為系爭土地所有權人，迄自起訴日共32天，原告可請求被告給付相當於租金之不當得利為1萬6,729元（計算式：1萬5,683÷30元x32天＝1萬6728.53）。
５、並聲明：
⑴、被告應將系爭土地如臺北市士林地政事務所110年5月24日士
林土字第070700號土地複丈成果圖A部分所示之建物（門牌號碼臺北市○○區○街000巷0號，即附圖編號A所示建物物）拆除，並將上開土地騰空返還原告。
⑵、被告應給付原告1萬6,729元及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止按年息百分之五計算之利息，併自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣1萬5,683元。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
⑷、第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被告答辯則以：
１、被告之先父馮蕃於53年間與訴外人即系爭土地原所有權人何水連達成共識，於系爭土地上興建房屋，故為系爭房屋之原始起造人；其自此居住於臺北市○○區○街000巷0號，以和平、繼續占有系爭土地。爰被告之父自53年起繳納房屋稅，經與訴外人協議而自55年起至78年間代為管理繳納地價稅，直至79年改由原告持續繳納之，又地價稅單於100年變更使用人為被告；有陽明山管理局自53年上期起至66年下期之歷年房屋納稅通知書、被告曾與其父於系爭房屋內合影、地價稅繳款書可資證明（見本院卷㈠第276至347頁）。查系爭土地於68年間、81年間分別辦理地籍圖重測、總登記，該訴外人未提出異議或請求拆屋還地，顯見被告之父具備取得系爭土地之合法權源，系爭房屋已善意、和平經十年興建於系爭土地上，符合民法第770條、第772條、第832條規定而時效取得地上權，被告非屬無權占有。
２、又前開訴外人過世後，其繼承人於109年11月26日辦理繼承登記且知悉被告占有系爭土地，亦未起訴請求被告拆屋還地，直至原告買受系爭土地，於同年12月15日始有以土地所有權人身分請求拆屋還地之情（見本院卷㈠第66至69頁）。職此，原告於被告業已取得時效後，始因買賣繼受取得系爭土地，自有容忍被告請求登記地上權之義務。
３、並聲明：
⑴、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、被告即反訴原告起訴主張：
１、按民法第770條、第772條、第832條規定，可知占有之始善意且無過失，十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，於時效完成後，自亦得請求登記為地上權人。次按土地所有權人主張占有人為無權占有，起訴請求拆屋還地前，如占有人未以時效取得地上權登記請求權而向該管地政機關聲請受理，迨土地所有權人起訴後始以玆抗辯，則法院無須就是否具備時效取得地上權要件為實體上裁判；惟，占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其他地上權登記請求權存在及命所有權人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88台上字第404號判決、89年台上字第1870號判決、96年台上字第303號判決意旨足參）。
２、爰反訴原告之先父馮蕃為系爭房屋之原始起造人，自53年間即居住於臺北市○○區○街000巷0號，以和平、繼續占有系爭土地，與訴外人即系爭土地原所有權人何水連達成反訴原告具地上權之共識，故於上搭建磚造地上物。查反訴原告之父具取得系爭土地之合法權源，曾管理繳納系爭房屋之房屋稅及系爭土地之地價稅；嗣後改由反訴原告持續繳納地價稅，且地價稅單於100年後變更使用人為反訴原告，顯見反訴原告於系爭土地上建造地上物符合民法第772條規定而時效取得地上權等語。
３、況系爭土地於68年間、81年間分別辦理地籍圖重測、總登記，前開訴外人未提出異議或請求拆屋還地；該訴外人過世後，其繼承人於109年11月26日辦理繼承登記且知悉反訴原告占有系爭土地，亦未起訴請求反訴原告拆屋還地，直至反訴被告買受系爭土地（見本院卷㈠第66至69頁），於同年12月15日始有以土地所有權人身分請求拆屋還地情事。
４、是依上情，反訴原告於占有之始係善意且無過失，以行使地上權之意思，於系爭土地上建造或繼承取得建築物，十年間和平繼續公然占有系爭土地，自得請求登記為地上權人；反訴被告於反訴原告業已取得時效後，始因買賣繼受取得系爭土地，不得阻以反訴原告請求登記地上權。
５、並聲明：
⑴、確認反訴原告就反訴被告所有之臺北市○○區○○段○○段000地號
土地，就如臺北市士林地政事務所110年5月24日士林土字070700號土地複丈成果圖A部分範圍內有地上權登記請求權存在部分。
⑵、訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡、反訴被告則以：
１、反訴原告於本件訴訟繫屬迄今已逾1年多，始提起反訴，請鈞院依民事訴訟法第260條第3項駁回等語。然，縱認反訴之提起程序應為准允，按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判決足資參照）。且占有他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，有基於各種意思之可能，尚難僅以占有之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有；故如主張以行使地上權之意思占有者，應負舉證責任（最高法院100年度台再字第6號判決、最高法院107年度台上字第1215號、86年度台上字第930號、84年度台上字第748號判決足資參酌）。
２、依反訴原告於反訴起訴狀主張：「反訴原告之先父馮番亦有為取得系爭地號土地之合法權源」，則反訴原告之前手占有系爭土地之初，係基於取得系爭土地之意（即土地所有權），顯非基於行使地上權之意思。另，系爭土地上之建物已不勘使用數十年之久，反訴原告從未加以修繕或於系爭土地上使用，足認反訴原告並無行使地上權之意思。反訴原告未證明其本人或前手係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，自難以系爭房屋興建一定期間，即認反訴原告或前手依時效取得地上權。
３、按占有人係在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，仍不得對抗土地所有權人即其占有仍無正當權源，亦即上開得為實體上裁判者，係指占有人在土地所有權人起訴前已申請為地上權登記且經受理者，始有其適用（最高法院87年度台上字第2786號判決意旨參照）。查反訴被告於110年2月4日已依民法第767條第1項及第179條規定，訴請反訴原告拆除地上物、返還土地及返還不當得利，而依反訴原告所為陳述及所提資料，反訴原告迄今未曾向地政機關申請為地上權登記，也未經地政機關為受領，揆諸前揭說明，反訴原告係在反訴被告依民法第767條規定提起訴訟後，既未向管轄地政機關申請登記，也未經地政機關受領，仍不得對抗反訴被告，反訴原告占有系爭土地仍無正當權源。
４、次按，反訴被告向訴外人何水連之繼承人等買受系爭土地時，系爭房屋外觀顯為長期無人住居使用之狀態（見本院卷㈠第20頁），因系爭房屋四周磚牆剝落，部份屋頂都已塌陷，也無任何家具擺設，只能視為廢棄物處理；當時，據前開訴外人說明系爭土地上地上物為渠等所有，數十年已無人住居，並未說明曾有與他人約定地上權；且於買賣契約第六條第2項約定，前開訴外人對地上物及廢棄物均同意拋棄所有權，由原告自行處理，並須將稅籍資料移轉原告（見本院卷㈠第398至400頁）。又法律上亦無土地所有權人應補償無權占有人損失之義務，是以反訴原告上開主張均難阻卻反訴被告本於系爭土地所有權人所有權合法之行使。
５、末按，反訴原告於系爭土地為占有之法律上原因未充足說明或舉證，又對反訴被告提起毀損之刑事告訴，令反訴被告雖有調解意願而擔憂刑事告訴，仍難以提出調解條件；反訴原告提出調解條件為給付其100萬元，反訴被告既不同意給付上開金錢，亦不同意出售系爭土地予之。
６、並聲明：
⑴、反訴原告之訴駁回。
⑵、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、系爭土地現為原告所有，如附圖編號A所示建物座落於系爭土地上，其面積及位置均如附圖所示，該建物被告有事實上之處分權，且該建物於53年前後即已經該土地前手所有權人同意存於該土地上，為兩造所未爭執，並有土地第一類謄本及附圖在卷可查（見本院卷第18至20頁），足信為真實。
㈡、關於被告反訴主張其對於原告有地上權登記請求權部分：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。民法第769條、770條、772條、832條定有明文。而時效取得地上權，必須基於行使地上權之意思，如屬善意，則為十年時效取得該地上權，如屬惡意，則為20年。申言之，請求人須對其占有土地之初為行使地上權之意思及如欲主張善意需對其善意為舉證。
２、查被告反訴主張於系爭土地附圖編號A所示建物座落部分有因時效取得之地上權，故對原告有該土地之地上權登記請求權，而此部分關乎被告之系爭房屋附圖編號A所示部分是否有合法權源占用系爭土地附圖編號A所示部分，需先予以判斷。然被告並未就其占有之始為取得地上權之意思為舉證。僅以其上有系爭房屋數十年且於占有之初經原所有權人同意主張其有行使地上權之意思、由其自79年開始繳納地價稅及被告與其父於系爭房屋前之合影照片為證，然系爭房屋存在於系爭土地上之原因甚多，是否基於地上權而存在，仍須予以舉證證明，繳納地價稅是否代表其即有地上權之意思而占有系爭土地A部分，有所疑問，再者，就被告所述，其並未舉證與前手間有地上權之合意，僅為其單方面主張，且其與其父親於系爭房屋前合影亦無法證明有基於地上權意思占有系爭土地A部分。是其所述，自非可採，故其不符合時效取得地上權之要件。再者，如其與前手間已有地上權意思之合致，此為不動產物權，被告亦未予以登記，亦與常情不符，又既有地上權之合意，則其復又主張時效取得地上權亦有可疑。是以，本件難認被告符合時效取得系爭土地地上權之要件，並得向原告主張地上權登記請求權。
３、是本件被告之反訴為無理由，應予駁回。
㈢、被告既無時效取得地上權，其並無合法之占有權源，原告起訴請求被告拆除系爭房屋附圖編號A所示部分並返還附圖編號A所示之土地為有理由，應予准許。
㈣、原告主張相當於租金之損害賠償部分：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念 (最高法院61年度台上字第1695號判例參照)。
２、城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。原告向被告請求相當於租金之損害賠償，係以土地法第105條準用第97條之規定，以申報總地價年息之10%與被告無權占用之面積計算之。然如前所述，並非均以百分之10計算之，系爭土地申報地價應為5萬2,880元，有土地第一類謄本可參(見本院卷㈠第18頁)，系爭土地位於臺北市士林區前街上，屬於市區之道路，被告屬無權占用原告之地，並因此受到房屋室內使用空間之利益等情，並使原告無法使用渠等所占用之土地衡酌，均應以申報地價年息之6%為計算。是以，原告得請求被告相當於租金之損害賠償為每月9,410元(5萬2,880元x35.59平方公尺x6%÷12月=9,410元，元以下四捨五入)。又原告取得系爭土地所有權之日期為109年12月15日，有前開土地第一類謄本可證，而其係自109年12月24日請求至110年1月26日之相當於租金之損害賠償，並無不合。是以，原告可請求被告給付此段期間相當於租金之不當得利損害賠償為1萬37元（計算式：9,410÷30天x32天＝1萬37.33元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日至返還系爭土地之日止，每月9,410元為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又本件並無證據證明起訴狀繕本送達被告之日期，應以本院第一次兩造到庭辯論期日即110年4月13日為起訴狀繕本送達日，是本件起算每月相當於租金不當得利之損害賠償及下開週年利率百分之五之利息，起算日均為110年4月14日。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件屬給付無確定期限，且以金錢給付為標的，起訴狀繕本送達被告之翌日時間為110年4月14日，已如前述，則本件就原告請求之1萬37元，被告應自110年4月14日至被告清償之日止，按週年利率百分之五給付予原告。
五、綜上所述，原告起訴請求被告拆除如附圖編號A所示建物及返還該占用之土地，因被告並未有合法權源占用該土地，原告之聲明為有理由，應予准許，其併請求如主文所示相當於租金不當得利之損害賠償即1萬37元及每月9,410元，與前開1萬37元自110年4月14日至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息亦有理由，均應予以准許。然其聲明逾越主文第2項所示相當於租金之不當得利損害賠償範圍及利息請求均為無理由，均應予駁回。至被告反訴主張其有地上權時效取得因而得向原告請求地上權登記請求權，因其無法舉證證明其占有之初為基於地上權之意思占有，其主張為無理由，反訴應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，就主文第一項聲請宣告假執行及免予假執行，原告勝訴部分，經核並無不可，爰分別酌定相當之擔保准許之。
七、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第392條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 唐一强以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 鍾堯任附圖：臺北市士林地政事務所110年10月1日複丈成果圖（收件日期文號：110年5月24日林土字第070700號）