臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第33號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 蔡文玉律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國110年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬元，及自民國一百一十年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告給付原告新臺幣(下同)75萬元，及按週年利率百分之五計算之利息，漏未表明計算利息之起算日，嗣於訴訟進行中，具狀補充利息之起算日自起訴狀繕本送達翌日回溯五年之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經核原告所為，係補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告於民國97年向伊謊稱其子於加拿大發生車禍，急需和解金而向伊借款100萬元，而被告迄今僅還款25萬元，尚欠75萬元未還，雖被告抗辯前曾投資伊成立之世運航空貨運承攬有限公司(下稱世運航空公司)60萬元，故對伊至少有60萬元以上之投資退款債權存在可相抵，惟投資款與借款係屬二事，且自然人及法人係不同權利主體，被告倘欲求清算或退股，應向世運航空公司為之，故被告援引之抵銷抗辯並無理由。為此依消費借貸法律關係提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告75萬元，及自105年2月3日起至清償日止，按百分之五計算之利息（見本院卷第46頁筆錄）。
二、被告則以：伊於93年間聽聞原告成立之世運航空公司營運狀況不錯，為理財之規劃而與原告協議投資入股，並由原告自其原有出資中劃出60萬元轉讓予伊入股，故兩造已成合夥人，嗣因97年間全球發生金融危機，伊為週轉運用之需，於同年4月間向原告告知欲自世運航空公司退股、結算，領回所投資之應有款項，而原告當時稱公司之退股、結算甚為複雜，如被告急需用款，可先匯100萬元款項予伊，其後並以世航運公司名義匯款100萬元予伊。因原告迄未返還投資之應有退款，伊對原告至少有60萬元以上之投資款債權存在可抵，故於102年6月間先行匯給原告25萬元，餘俟原告結算時再一併釐清金額，而原告收受25萬元後逾7年以上從無意見，足認原告亦已默認兩造間之債務已了結等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張前曾以世運航空名義匯款100萬元予被告等情，為被
告所不爭執，原告此部分主張應堪信為真實。惟就原告主張兩造間有消費借貸關係一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而民法第474條所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方可成立。倘原告主張與被告間有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查：
⒈原告前以被告涉嫌詐欺向臺灣士林地方檢察署提起告訴，經
檢察官偵查後，認本件屬兩造間之借貸與投資清算之財務糾葛，因詐欺罪嫌不足而以109年度偵字第18206號不起訴處分，上情業經本院調取109年度偵字第18206號相關偵查卷宗核閱屬實。被告於偵查中經檢察官訊問時陳稱：「當時乙○○以世運航空貨運承攬有限公司的名義撥了100萬元到我個人戶頭，我的個人理財很大部位放在基金上面，2008年時發生金融海嘯，資金套牢，我們全家又在2006年移民加拿大，所以我去公司找他，說明我有資金上的周轉困難，所以我希望能從世運公司退股，但是乙○○很有義氣，所以先周轉100萬元給我做資金運用」、「（你的股份才60萬元，為何可以拿到100萬?）我覺得他是借資金讓我周轉，而且我的股份雖然只有60萬，但他還有分紅沒給我」、「（你拿的這100萬到底是退股加分紅，還是借款？）應該只是借款，我的股份都還在，世運公司也還沒有跟我結算過」（見109年度他字第3199號卷第197頁筆錄），從被告上述回答，被告係向原告借款100萬元，由原告以世運航空公司名義撥款至被告帳戶。⒉被告抗辯原告並無消費借貸之意思云云，但依原告所提刑事
告訴狀（109年度他字第3199號卷第3至5頁），已敘明被告聲稱兒子出車禍急需100萬元與對方和解，遂向原告借款，惟事後原告向被告催討時，被告辯稱待房屋出售始能還款，嗣後避不見面等情。被告雖擷取原告之告訴人代理人於偵查中稱：「（民事侵權行為都罹逾時效，確定這筆款項不是借款，而要提告詐欺？）是。」而抗辯原告並無借款之事實，但從其後原告回答檢察官稱：「我只有匯款紀錄，還有他沒還錢。甲○○來過我公司的事情我有幾個朋友可以作證。但是甲○○以車禍的事情跟我借錢是我和他兩個人在辦公室內談的，沒有其他人在裡面聽」（見第109年度他字第3199號卷41頁筆錄）。可見原告真意認本件係屬借貸，只因被告久未還款，而認被告以借錢為名實行詐欺之實，非謂所匯款項非屬借款。
⒊被告雖抗辯以其投資退款60萬元加計歷年盈餘分得之利潤，
被告至多再退還原告25萬元，被告乃自行匯款25萬元予原告，兩造間之債權債務已了結云云。惟就投資盈餘部分，被告並未具體提出計算方式與數額。另就投資款退還部分，兩造間之投資關係，依原告陳稱：伊在84年自行創業開設世運航空貨運承攬有限公司，剛開始初期創業沒什麼生意，一直到90幾年，被告就一直來遊說入股，但伊已經賺了四倍的資本額，被告要入股，伊說當初一股15萬，因為已經賺了四倍，所以買一股要以60萬買，當時公司是十三股，被告是十三分之一，當時未辦理資本額轉讓，是掛在伊的名下等語（見本院卷47頁筆錄）。被告主張兩造間有隱名合夥之法律關係，惟按隱名合夥契約如因目的事業不能完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。此觀民法第708條第3款、第709條規定自明。又合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成。次按民法第694條規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」、「前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」，此項規定於隱名合夥準用之，亦為民法第701條所明定。又倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許。本件兩造並未就合夥事業進行清算，且被告亦未舉證原告有拒絕清算之事實或提出清算帳冊以供本院結算之情形，在未具體計算合夥盈虧情形下，被告逕自主張對原告有返還出資額60萬元之債權存在，自無足採。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定兩種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。被告於偵查中稱：「（是否有保證3個月還款？）沒有。當時沒有說具體時間點，但是有提到可以等我退休再還，我2013年退休有還對方25萬，剩下的部分就等公司和我結清投資的時再還」（見109年度他字第3199號卷第199頁筆錄），是被告以其退休時作為返還借款之條件，本件核屬不確定期限之債務，仍須原告催告被告履行債務而被告未履行，被告始負遲延責任。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。其中所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。又所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。原告起訴請求被告返還借款，核屬給付一定之金錢，起訴狀繕本於110年1月15日送達被告，依上開規定，原告請求自110年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即無不合。逾此範圍部分之利息請求，則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告基於消費借貸法律關係，請求被告返還75萬元，及自110年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之利息請求部分，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
民事第二庭
法 官 辜 漢 忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
書記官 潘 盈 筠