臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第530號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 王東山律師複 代理 人 李美寬律師被 告 丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○對被告丙○○就如附表所示之不動產，於民國一百零七年十一月十五日設定擔保債權總金額新臺幣肆佰玖拾陸萬伍仟伍佰伍拾伍元之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條及第176條分別定有明文。查，原告之法定代理人原為李天送，於訴訟繫屬期間變更為乙○○，此有原告之公司變更登記表可查（見本院卷第167頁至第169-1頁），並據乙○○提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第165頁），核無不合，應予准許。
二、被告丙○○（下就被告2人合稱為被告，如單指其一則逕稱姓名）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊於民國93年2月6日受讓訴外人臺灣省合作金庫（現更名為合作金庫銀行股份有限公司，下稱合作金庫銀行）對丙○○之全部債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將債權讓與之通知公告登報，截至伊提起本件訴訟為止，丙○○尚積欠本金新臺幣（下同）119萬3,288元及其利息、違約金（下稱系爭債權）未為清償，是伊為丙○○之債權人。經伊執債權憑證對丙○○之財產聲請強制執行後，本院以109年度司執字第47500號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，惟丙○○所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）前於107年11月15日，經甲○○以讓與為原因，設定擔保債權總金額為最高限額496萬5,555元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，收件字號為臺北市松山地政事務所107年南港字第86500號），而系爭不動產經鑑價後，核定之拍賣最低價額僅221萬8,791元，不足以清償系爭抵押權所擔保之債權及執行費用，致無拍賣實益，是系爭抵押權之存在與否，業已影響伊受償之權利。然甲○○並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應失所附麗；又縱系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，上開債權請求權亦因罹於時效而消滅，伊得代位丙○○主張時效抗辯。丙○○怠於行使權利，伊本於債權人地位，自得代位丙○○起訴請求確認被告間以系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為判命甲○○應塗銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：㈠確認甲○○對丙○○所有之系爭不動產上所設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在；㈡甲○○應塗銷系爭抵押權登記。
二、甲○○則以：丙○○前對訴外人丁○○負有496萬5,555元之債務，經協商後，丁○○同意以420萬元作為全部清償之金額，伊給付款項予丁○○作為受讓債權之對價後，丁○○即將對丙○○之債權及系爭抵押權一併讓與伊，丙○○並於107年11月15日簽發票號為CH0000000號、票面金額為420萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予伊，作為債權讓與之憑證，是系爭抵押權所擔保之債權即為伊受讓取得之債權。且丙○○因其他債權人聲請強制執行，經本院108年度司執字第7305號強制執行事件受理後，伊以系爭抵押權人身份聲明參與分配，亦陸續受分配144萬8,401元（含執行費用1萬1,495元）、9萬6,592元（含執行費用767元）。而原告同為上開執行事件之併案債權人，於上開執行事件作成分配表後，並未對伊受分配之債權提出異議，益證伊對丙○○確有系爭抵押權所擔保之債權存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第299頁至第300頁，並依本院論述之妥適，而調整文字及內容）：
㈠、原告於93年2月6日受讓取得合作金庫銀行對丙○○之全部債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將本件債權讓與通知公告登報，截至原告提起本件訴訟為止，丙○○尚積欠本金119萬3,288元及利息、違約金未為清償。又經原告對丙○○之財產聲請強制執行，因系爭不動產已設定系爭抵押權予甲○○，致拍賣無實益，原告無從逕為拍賣系爭不動產取償。
㈡、甲○○前於107年11月15日，以讓與為原因，登記取得擔保債權總金額496萬5,555元、存續期間86年5月24日至96年5月23日、利息依照契約約定、無遲延利息及違約金約定之系爭抵押權。
㈢、丁○○於107年2月6日出具債務確定證明書1紙予甲○○。
㈣、丙○○另積欠訴外人呂牧穗等人債務，經其等聲請強制執行，本院以108年度司執字第7305號強制執行事件受理在案，甲○○以系爭抵押權人身分參與分配，分別於109年3月19日、同年7月10日獲分配144萬8,401元（含執行費1萬1,495元）、9萬6,592元（含執行費767元）。原告亦為上開強制執行事件之併案債權人，於上開強制執行事件作成分配表後，並未就甲○○受分配之債權提出異議。
㈤、丙○○於107年11月15日簽發系爭本票予甲○○，兩者為直接前後手關係。
五、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，甲○○應塗銷系爭抵押權登記等節，既為甲○○以上開情詞所否認，顯見就系爭抵押權及其所擔保之債權存否即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對被告之確認判決予以除去，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決要旨參照）。本件原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，自應由甲○○就系爭抵押權及所擔保之債權存在之事實負舉證責任。經查：
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881之12條第1項第1款定有明文。次
按不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。查，系爭抵押權定有權利存續期間，為自86年5月24日至96年5月23日止，是必於上開存續期間內發生之債權，且在最高限額496萬5,555元之範圍內，始為系爭抵押權之擔保效力所及。而系爭抵押權登記存續期間既於96年5月23日屆滿，所擔保之債權於是日即歸於確定，系爭抵押權成為普通抵押權，其從屬性因而回復，合先敘明。
2.再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就借貸意思為互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。甲○○雖以系爭抵押權所擔保之債權為其自丁○○受讓取得之債權，且上開債權經部分受償後，迄今尚未清償完畢等情為辯，並執丁○○107年2月6日出具之債務確定證明書為據（見本院卷第129頁）。惟查，被告辦理系爭抵押權移轉登記申請時，固一併提出丁○○107年2月6日出具之債務確定證明書1紙予臺北市松山地政事務所備查，有臺北市松山地政事務所110年5月14日北市松地籍字第1107006968號函暨所附系爭抵押權登記申請案相關資料可參（見本院卷第124頁至第129頁）。而丁○○出具之上開債務確定證明書內容雖載：「查，台端於107年2月6日代為清償債務人丙○○對本人所負債務新台幣4,965,555元正，本人對債務人之債權已依法於台端代為清償後移轉予台端。特此證明。（86年南港字第00000-0號抵押權所擔保之債權業已確定）」等語，然此僅足證明丁○○曾以書面為前述願將對丙○○之債權讓與甲○○之意思表示，尚不能證明丁○○確有基於與丙○○消費借貸之合意，而交付借款496萬5,555元予丙○○之行為，遑論以此推認甲○○確已受讓取得丁○○對丙○○之上開消費借貸債權。而被告雖聲請傳喚丁○○到庭作證，丁○○經本院合法通知後，並未到庭，僅於111年4月11日出具民事陳報狀1紙，表示不便到庭，確有甲○○代丙○○清償債務一事云云（見本院卷第302頁）。然丁○○上開所為，僅為證人於法院外之書面陳述，然其並未踐行應具結並將結文附於書狀，經公證人認證後提出等程序，核與民事訴訟法第305條第6項規定不符，自不足作為對被告有利認定之依據，併此敘明。
3.甲○○雖另以其執有丙○○所簽立之系爭本票（見本院卷第238頁至第239頁），可作為其有受讓取得丁○○對丙○○上開債權之證明云云為辯。然系爭本票為無記名本票，票面金額420萬元亦與系爭抵押權所定最高限額範圍及丁○○出具債務確定書所載債權金額496萬5,555元均不相合，加以票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人即其他債權人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任，是甲○○既未提出其他證據證明已如數交付借款之事實，僅單憑其執有系爭本票乙情，要難作為與丙○○間確有消費借貸關係存在之證明。況甲○○所稱給付予丁○○作為受讓債權對價之金額達420萬元，數額非小，酌之丁○○為丙○○之妹婿，甲○○則為丙○○之女婿，業經甲○○陳述明確，且有丙○○等人之戶籍資料可查（附於本院限制閱覽卷宗），堪認渠等關係緊密，若有合意成立消費借貸契約或為債權之讓與，縱未書立借據、借款契約或其他收款單據等文件，衡諸經驗及論理法則，亦應有取款紀錄或轉帳匯款紀錄等金流可稽，惟甲○○自始未能提出任何金流紀錄或其他證據以為證明確有前揭款項交付之事實，自無從認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，該抵押權設定之存在對於所有權行使之圓滿性有所妨害，抵押人得請求塗銷。本件甲○○與丙○○間就系爭不動產所設定之系爭抵押權登記，既無所擔保之債權存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在，應有理由。又丙○○怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，原告為保全其債權，依民法第242條、第767條第1項中段規定，以債權人之地位，代位丙○○請求甲○○將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬正當。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位丙○○請求甲○○將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核於判決結果不生影響，爰不一一予以論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 林靖淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
書記官 洪忠改附表：
種類 不動產標示 權利範圍 土地 臺北市○○區○○段0○段00000地號 100000分之268 土地 臺北市○○區○○段0○段000000地號 10000分之10 土地 臺北市○○區○○段0○段0地號 100000分之268 土地 臺北市○○區○○段0○段000地號 10000分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄0號地下 100000分之6956