臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第657號原 告 陳錦賢
林佶玟共 同訴訟代理人 黃沛聲律師
方道樞律師被 告 趙文章訴訟代理人 許麗紅律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國111年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路0號屋頂平台上如附圖一所示A
部分面積六十一平方公尺之地上物，與附圖一所示B部分走道上方之屋頂棚架，及走道女兒牆上如附圖二所示之冷氣主機二台，予以拆除、騰空，並將附圖一A 、B 部分，面積合計八十二平方公尺之屋頂平台，返還予原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣貳萬零捌佰壹拾柒元，及自民國一一０年三月十二日起至拆除前項地上物、冷氣主機，返還屋頂平台之日止，按月於次月十一日給付原告新臺幣捌佰玖拾柒元。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款及第3 款、第256 條分別定有明文。查本件原告陳錦賢起訴時聲明第一項係請求被告將門牌號碼臺北市○○區○○路0號建物（下稱系爭1號公寓）屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）如起訴狀附圖所示紅色部分之違章建物（下稱系爭違建）拆除，將該座落之屋頂平台85.58平方公尺部分，騰空返還予全體共有人；第二項係請求被告給付新臺幣（下同）22萬6904元，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告3743元。嗣於本院審理中，原告陳錦賢再追加林佶玟為原告（本院卷第178頁）；復經地政事務所人員測量而確定被告占用系爭屋頂平台之面積後，原告將上開第一、二項聲明更改為如下述第二大段聲明第㈠㈡項所示（本院卷第308、373頁）。經核上開追加原告，係基於與起訴之同一基礎事實；且原告所為第一項聲明之更改，係在確認建物等拆除範圍，屬於補充事實上之陳述，非為訴之變更，第二項聲明之變更則為減縮應受判決事項之聲明，於法均無不合，應予准許。
二、原告主張：原告、被告分別為系爭1號公寓4樓、5樓區分所有建物之所有權人。系爭屋頂平台為系爭1號公寓5戶與門牌號碼臺北市○○區○○路0號建物（下稱系爭3號公寓）5戶區分所有建物之共用部分，本應供系爭1號與3號公寓共10戶區分所有權人使用。然被告未經各區分所有權人同意，擅自以系爭違建占用系爭屋頂平台如附圖一所示編號A部分61平方公尺之面積，致系爭屋頂平台除留有一L型走道即如附圖一所示編號B部分21平方公尺之面積可容其他區分所有權人查看水錶外，其餘空間皆受被告占用，且系爭違建之屋頂棚架係延伸至L型走道上方，被告尚於L型走道女兒牆上架設冷氣室外機2台。爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求拆除系爭違建(含屋頂棚架)及冷氣主機，返還占用之系爭屋頂平台予全體共有人，並依民法第179條規定，請求被告給付原告按年息10﹪計算之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭屋頂平台上如附圖一編號A所示面積61平方公尺之系爭違建，與如附圖一編號B所示面積21平方公尺走道上方屋頂棚架，及走道女兒牆上所架設如附圖二所示之冷氣主機2台拆除，並將上開屋頂平台及走道合計82平方公尺部分，騰空返還予全體共有人；㈡被告應給付原告11萬2991元，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭違建、冷氣主機拆除回復原狀之日止，按月給付原告1815元。
三、被告則以：由系爭違建外觀與系爭1號公寓外牆磁磚及顏色款式相同，且各戶水錶均設置於系爭增建外廊道地上，可知系爭違建係由系爭1號公寓起造人於起造公寓時一併增建，若非如此，至少被告之前手或前前手於起造系爭增建時，有取得1至4樓所有權人之同意，始會同意配合將水錶移至系爭違建外廊道上，故本件有明示分管契約存在，原告不得再事爭執。再原告係於108年3月6日始登記為系爭1號公寓4樓之所有權人，縱被告有侵害系爭屋頂平台共有人情事，就108年3月5日以前之不當得利，受侵害者實為原告之前手，原告就此並無請求權利；又系爭屋頂平台係供逃生避難使用，應維持空曠、無堆置物品並開放予全體住戶使用之狀態，即便取得全體共有人同意，亦無法出租使用，而無出租之可能，原告自無可能受有租金上之損失，故原告不得請求被告償還不當得利。退步言，縱認被告應給付相當於租金之不當得利，然原告請求之不當得利過高，應按申報地價年息5﹪計算不當得利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。查原告、被告分別為系爭1號公寓4樓、5樓之所有權人，被告以系爭違建占用系爭屋頂平台如附圖一編號A所示61平方公尺部分，且系爭違建屋頂棚架係延伸至如附圖一編號B所示面積21平方公尺走道，被告尚於上開走道女兒牆上架設如附圖二（即本院卷第148頁照片）所示之冷氣室外機等情，有原告提出之系爭1號公寓4樓建物登記謄本（本院卷第46、48 頁）、系爭1號公寓5樓建物電傳資訊（本院卷第50頁）、現場照片（本院卷第58至70、148頁）、複丈成果圖( 本院卷第268頁) 可考；且兩造不爭執系爭屋頂平台為系爭1號與3號公寓全體區分所有權人所共有（本院卷第240、373 頁）；被告並自承其買入系爭1號公寓5樓建物時，一併取得系爭違建之事實上處分權等語（本院卷第175頁）。職是，依前開說明，本件被告抗辯其非無權占有云云，自應就其有合法占有權源之利己事實，負舉證之責。
㈡、被告辯稱略以：由系爭違建外觀與系爭公寓外牆磁磚及顏色款式相同，且各戶水錶均設置於系爭增建外廊道地上，可知系爭違建係由系爭1號公寓起造人於起造公寓時一併增建，若非如此，至少被告之前手或前前手於起造系爭違建時，有取得1至4樓所有權人之同意，始會同意配合將水錶移至系爭增建外廊道上，故本件有明示分管契約存在。惟系爭1號公寓建築完成於78年6月12日，自始為5層樓公寓，並無存有第6層合法建物，此觀原告提出之系爭1號4樓建物登記謄本（本院卷第46頁）即明，縱由被告所提系爭1號公寓上空83年2月3日之林務局航攝影像照片（本院卷第126頁），可見斯時存有系爭違建，然亦無從據以反推系爭1號公寓興建初始即一併興建有系爭違建，被告抗辯系爭增建係由系爭公寓起造人於起造系爭公寓時一併增建云云，自非可採。又據被告提出之系爭屋頂平台現場照片（本院卷第204頁），固可見系爭1號公寓1至5樓住戶之水錶均設於系爭違建外廊道地上，與系爭3號公寓1至5樓水錶設置之位置不同，然此僅得知系爭水錶或曾有遷移之事實，惟無法以此推知遷移之原因。況系爭頂樓平台為系爭1號、3號公寓全體區分所有權人所共有，亦無從以系爭1號1至5樓之水錶有遷移之事實，即率爾直接推論認定全體區分所有權人均同意興建系爭違建。從而，由被告前開所舉之證據，均無法使本院形成被告之前手與系爭1號、3號公寓其餘區分所有權人間存有系爭屋頂平台由5樓房屋住戶分管而單獨使用之約定，並由被告繼受該權利之確定心證，自應為不利於被告之認定。故應認被告占有系爭屋頂平台，無合法權源。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條、第767 條第1 項定有明文。查系爭違建占用系爭屋頂平台如附圖一編號A所示部分；系爭違建屋頂棚架延伸至如附圖一編號B所示走道上方；上開走道女兒牆上設置如附圖二所示之冷氣室外機等，占有系爭屋頂平台，既屬無權占有。則原告依前開規定，請求被告拆除系爭違建、屋頂棚架及如附圖二所示之冷氣主機2台，並將上開屋頂平台合計82平方公尺部分，騰空返還予全體共有人，即屬有據。
㈣、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決參照）；是不動產之無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，不動產所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。又按民法第818 條所定各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80％為其申報地價，土地法第148
條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。經查：
1、查被告未經其他共有人之同意，而占有系爭屋頂平台，對原告及其他共有人，即屬無權占有，被告就超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還所受之利益。被告雖抗辯：系爭屋頂平台係供逃生避難使用，應維持空曠、無堆置物品並開放予全體住戶使用之狀態，即便取得全體共有人同意，亦無法出租使用，而無出租之可能，原告自無可能受有租金上之損失，故原告不得依不當得利規定請求被告償還不當得利云云。惟無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，共有人逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，即屬不當得利，業經本院說明於前，故原告就被告之無權占用行為，自得請求返還相當於租金之不當得利，被告所辯自非可採。
2、本院審酌系爭1號與3號公寓位在臺北市北投區崗山路，崗山路寬約3公尺，位在斜坡之上，200公尺範圍內除少數店家外，餘均係供住家使用之建物，工商並非繁榮，惟自系爭1號公寓步行至復興崗捷運站僅需約5分鐘，附近尚有公園、銀行、傳統超市等，交通與生活機能尚稱便利等情，有被告之民事答辯（三）狀陳報內容（本院卷第202頁）暨所提環境照片（本院卷第214至220頁），及原告之民事言詞辯論意旨狀陳報內容（本院卷第326頁）暨所提GOOGLE圖像地圖（本院卷第78頁）可稽，與占用系爭屋頂平台之違建係作為住家使用等情狀（本院卷第123頁），認以系爭公寓所坐落之北投區桃源段二小段232 地號土地申報地價5 ﹪作為計算本件不當得利之基礎，核屬適當。則被告係於96 年5月1日因買賣而登記取得系爭1號公寓5 樓建物，有該建物之電傳資訊（本院卷50 頁）可稽，堪認自斯時起即無權占有系爭屋頂平台，受有使用之利益，原告則係於108年3月6日登記取得系爭公寓4樓房屋所有權，成為系爭屋頂平台之共有人，自該日起因被告之無權占有行為，受有相當於租金之損害。再者，被告無權占有系爭屋頂平台如附圖一編號A 、B部分之面積合計82平方公尺，而系爭1號、3號公寓總計有10戶區分所有建物，各戶區分所有權人就上開遭占用之系爭屋頂平台應有部分為均等。又上開232地號土地107年1月公告地價為每平方公尺3萬3700元、109年1月公告地價為每平方公尺3萬2800元，有原告提出之公告地價查詢資料（本院卷第74頁）可稽。準此，依此計算原告得請求被告給付自108 年3月6日起至110 年2 月1日止之不當得利共計2 萬817元（計算式詳見附件），暨自起訴狀繕本送達被告翌日即110 年3 月12日（本院卷第86 頁）起至拆除系爭違建及冷氣主機並返還系爭屋頂平台之日止，按月於次月11日給付不當得利897元（計算式詳見附件），於法有據；逾此範圍之請求，即無可採。
㈤、從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求如
主文第一項所示；另依民法第179 條規定，請求如主文第二項所示之金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、本件訴訟原告雖未全部勝訴，惟本院僅駁回其所請求相當租金損害賠償金之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
民事第一庭法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 康雅婷附件：（小數點以下四捨五入）㈠自108 年3月6日起至同年12月31日止之不當得利：
公告地價33700元/㎡*80﹪*82㎡*5﹪*301/365*1/10=9115元㈡自109 年1 月1 日起至110 年2月1日止之不當得利：
公告地價32800元/㎡*80﹪*82㎡*5﹪*（1+32/365）*1/10=11702元
㈢前二項金額總計：9115+11702=20817元㈣自110年3月12日起每月之不當得利：
公告地價32800元/㎡*80﹪*82㎡*5﹪*1/12*1/10=897 元