臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第908號原 告 丁○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 丙○○訴訟代理人 王仕升律師複代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國104年間邀約其共同投資買受如附表所示不動產（下稱系爭不動產），兩造約定由其出資新臺幣（下同）100萬元，並將系爭不動產登記於其名下辦理信貸及房貸，待被告將系爭不動產出賣後，無論盈虧，被告將給付其150萬元作為投資收益，系爭不動產出賣前之信貸、房貸、管理費及相關稅費等所有費用則均由被告負責繳納，嗣其發現被告就系爭不動產於105年7月11日設定登記擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），係被告未經其同意持其印鑑章及印鑑證明所設定登記，兩造間並無設定系爭最高限額抵押權之合意，系爭最高限額抵押權應屬無效而不存在，爰以先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷；又系爭最高限額抵押權之設定契約書上明確記載「本件抵押權設定所擔保之借款債務係債務人(即原告)購買本約不動產(即系爭不動產)所支付之買賣價金」等語，然其為系爭不動產之所有權人，買賣價金亦係由其所給付，並無以其所有系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權擔保其買受系爭不動產所給付買賣價金之必要，縱系爭最高限額抵押權係為擔保兩造共同投資買受系爭不動產由被告所給付之買賣價金，然被告並未給付任何買賣價金，且因被告並未依約繳納系爭不動產之信貸、房貸等費用，其已於110年6月23日寄發存證信函請求被告於7日內依約給付其就系爭不動產所代墊之2,370,981元，逾期即解除兩造間之共同投資契約，不另通知，然被告逾期仍未依約給付其就系爭不動產所代墊之2,370,981元，其復於起訴狀中再對被告為解除兩造間共同投資契約之意思表示，兩造間之共同投資契約業經其合法解除，兩造間現無既存之債權，將來亦已確定不再發生債權，其自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，爰以備位之訴，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷等語。並先位聲明：㈠確認系爭最高限額抵押權不存在。㈡被告應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。另備位聲明：被告應將系爭最高限額抵押權塗銷。
二、被告則以：其於102年間，以161萬元之價格，受讓訴外人林易諄向建商訂購系爭不動產預售屋之權利，當時所餘尚未給付價金合計902萬元，其後其已自行給付價金合計358萬元予建商，嗣其於104年間，邀約原告參與投資，兩造口頭達成合夥協議，約定由其提供系爭不動產預售屋權利，並承擔信貸、房貸本息、管理費及相關稅費，及負責占有、管理、裝潢系爭不動產，並以負責出賣系爭不動產之勞務等作為出資，原告則出資100萬元，及借出名義用於系爭不動產完工時辦理移轉登記及申請房貸682萬元、信貸250萬元、貸款帳戶作為出資，兩造共同經營將系爭不動產出賣他人以獲取利潤之合夥事業，待系爭不動產出賣後，其必須給付原告150萬元，嗣系爭不動產於104年10月1日建築完成，建商將系爭不動產移轉登記至原告名下，為保障其權益，兩造遂合意就系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權作為擔保，嗣原告於107年1月間突然違背合夥協議，擅自向地政事務所申請補發系爭不動產之建物、土地權狀，並註銷貸款帳戶，且擅自更換門鎖並搬入居住，使其無法占有、管理系爭不動產，其遂自107年2月起即不再繼續繳納系爭不動產之房貸、信貸等費用，並於110年6月11日以存證信函向原告表示終止兩造間就系爭不動產之借名登記關係，又於110年7月14日以存證信函請求原告出面協商合夥解散事宜，原告均置之不理，系爭不動產屬於合夥財產，依民法第668條規定，為兩造所公同共有，原告僅為登記名義人，並非所有權人，不得行使民法第767條第1項中段除去妨害請求權，且系爭最高限額抵押權係擔保原告對其現在(包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務，且擔保其買受系爭不動產之出資，其買受系爭不動產已給付房屋款及貸款5,898,468元、房屋保險費4,932元、裝潢及家具費用200萬元，合計7,903,400元，且系爭最高限額抵押權擔保債權確定期日為135年7月4日，依民法第881條之12第1項第1款規定，約定之原債權確定期日尚未屆至，兩造於135年7月4日前仍有可能發生系爭最高限額抵押權擔保範圍內之債權，原告不得請求其塗銷系爭最高限額抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張被告就其所有系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權不存在，被告則抗辯系爭最高限額抵押權存在，系爭最高限額抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權之登記申請書及設定契約書上所蓋用之印章，係原告之印鑑章，此有土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第38至44頁），且為原告自認之事實（見本院卷第107頁），堪認為真正，至原告主張系爭最高限額抵押權係被告未經其同意持其印鑑章及印鑑證明所設定登記，兩造間並無設定系爭最高限額抵押權之合意，系爭最高限額抵押權應屬無效而不存在云云，惟其並未對此變態事實舉證證明以實其說，尚難遽採，其以先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷，應屬無據。
㈢按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權之設定契約書申請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權設定所擔保之借款債務係債務人(即原告)購買本約不動產(即系爭不動產)所支付之買賣價金」等語，有抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第44頁），然原告為系爭不動產之所有權人，並無以其所有系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權擔保其買受系爭不動產所給付買賣價金之必要，此部分之記載，顯然有誤。惟系爭最高限額抵押權之設定契約書擔保債權種類及範圍欄明確記載「擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務」、擔保債權確定期日欄明確記載「135年7月4日」等語，有抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第44頁），堪認系爭最高限額抵押權係擔保原告對被告於135年7月4日前所負之借款債務，於擔保債權確定日135年7月4日前，所擔保之借款債務仍可能發生，並非確定不會發生，原告以備位之訴，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷，亦屬無據。
四、綜上所述，原告先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷，為無理由，應予駁回。原告備位之訴，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記塗銷，亦無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日
民事第三庭 法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 吳婉萱附表不動產標示 土地部分 編 號 土 地 坐 落 土地面積 (平方公尺) 權 利 範 圍 縣 市 鄉 鎮 市 區 段 地 號 1 新北市 ○○區 ○○○ 0 0,000.00 000000分之000 建物部分 編 號 建 號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建 物 面 積 ( 平 方 公 尺 ) 權 利 範 圍 建物門牌 樓 層 面 積 合 計 附 屬 建 物 用 途 1 0000 新北市○○區○○○段0地號 鋼筋混凝土造00層樓房 第4層：82.4 陽台：4.06 雨遮：6.15 1分之1 新北市○○區○○路0段000號4樓 含共有部分： 新北市○○區○○○段0000○號，權利範圍00000分之000。 同段0000建號，權利範圍00000分之000。