臺灣士林地方法院民事判決
110年度醫字第1號原 告 丙○○
丁○○乙○○兼 上三人訴訟代理人 戊○○被 告 振興醫療財團法人振興醫院法定代理人 庚○被 告 己○共 同訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○（下合稱原告）之母即訴外人黃張淑娟於民國107年10月2日起因肚子脹氣、腹部不適，經訴外人國泰財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）建議以微創手術開刀修補橫膈膜破洞以根治，丁○○於同年11月8日遂陪同黃張淑娟至被告振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）急診室，說明國泰醫院上開建議，並告知黃張淑娟於同年7月間曾因膀胱癌至臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）就醫，經振興醫院急診室醫師以胸部X光及電腦斷層檢查後，認黃張淑娟之橫膈膜破洞尚無開刀修補之急迫性，建議採保守療法住院治療腹部脹氣，丁○○即要求由振興醫院腸胃科主任即被告戊○（下與振興醫院合稱被告）為黃張淑娟之主治醫師，黃張淑娟於同年月9日住院後，戊○竟惡意欺騙黃張淑娟之膀胱癌已末期，且移轉至肝臟，無治療空間，日後可轉至安寧病房，丁○○陷於錯誤而簽屬不施行心肺復甦術同意書及安寧療護住院同意書。嗣黃張淑娟於同年月17日出現發抖、發燒等肺炎初期症狀時，戊○未對症治療，致黃張淑娟於同年月21日發生敗血症症狀，於同年月22日照胸部X光始發現黃張淑娟罹患肺炎，惟戊○在發現黃張淑娟罹患肺炎後，未盡告知義務，並自同年月24日起未再會診感染科、胸腔內科，繼續使用無效之抗生素，而未積極治療，致黃張淑娟病情逐日惡化，黃張淑娟遂於同年11月28日緊急轉診至臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）急診，惟黃張淑娟仍於同年12月25日死亡，戊○上開所為乃故意侵害黃張淑娟之生命權，縱非故意，亦因其誤診、用藥不當、延誤檢查、延誤治療、不作檢查、不作治療等違反醫療常規之行為而有過失，致黃張淑娟死亡，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條、第227條、第227條之1規定，擇一請求被告連帶賠償丁○○醫療費用新臺幣（下同）1萬2,723元、9萬3,500元喪葬費用18萬5,100元、精神慰撫金200萬元、及連帶賠償乙○○、丙○○、甲○○精神慰撫金各200萬元等語。並聲明：被告應連帶給付丁○○229萬1,323元、乙○○200萬元、丙○○200萬元、甲○○200萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：黃張淑娟於107年11月8日入院前在他院之就醫紀錄均為保守治療，住院後因電腦斷層報告顯示膀胱癌疑似有移轉，臨床上應是膀胱癌第4期，為確認應做進一步手術，然丁○○拒絕就黃張淑娟之膀胱癌為進一步治療，且戊○在丁○○之請託下，在黃張淑娟住院後經腫瘤暨安寧照護科醫師會診後，認黃張淑娟之狀況適合，並經家屬同意，給予黃張淑娟安寧照護，戊○並無故意欺騙原告關於黃張淑娟病情之情。且黃張淑娟急診時即已為胸部X光檢查，其後投予抗生素治療，另會診包含感染科醫師等多位醫師，並無故意不治療黃張淑娟肺炎之情，戊○之醫療行為亦均符合醫療常規等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。又按涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失之病人，仍應就其主張醫療行為有疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質。
㈡、經查：⒈原告主張戊○係振興醫院腸胃內科醫師，黃張淑娟因腸胃不適
等症狀，於107年11月8日前往振興醫院急診，並於同日入院治療，由戊○擔任其主治醫師，嗣黃張淑娟於同年月28日出院，轉至榮總醫院就診，於同年12月25日因肺炎死亡等情，有振興醫院護理紀錄、出院病歷摘要、死亡證明書、榮總醫院診斷證明書、自動出院證明書（見醫調卷第39、93、97、99頁、本院卷二第174頁），且為被告所不爭執，此部分事實堪予認定。
⒉原告主張戊○惡意欺騙黃張淑娟之膀胱癌已末期，且移轉至肝
臟，無治療空間，日後可轉至安寧病房，致丁○○陷於錯次簽屬不施行心肺復甦術同意書及安寧療護住院同意書云云，為被告所否認，自應由原告負舉證之責。查黃張淑娟於住院前已罹患有膀胱癌，於107年7月間曾在萬芳醫院以膀胱鏡進行刮除腫瘤手術，有萬芳醫院診斷證明書可稽（見醫調卷第33頁），再黃張淑娟於同年11月9日在振興醫院經腹部電腦斷層掃瞄後，其檢查報告載有：「Impression：Suspected lo
w density mass 4.5×4.4cm over right pelvic floor abutting on urinary bladder and masked by hip joint metallic artifact ,DDx：urinary bladder tumor,soft tiss
ue tumor,cervical cancer.A hypodense nodule 3.0×2.0c
m over S3 of liver,nature,DDx:cystic nodule,liver tumor…A low density mass 3.5×2.5cm over left adnexal area,DDx：ovarian cystic tumor.Right hydroureteronephrosis with thin cortex S/P bilateral hip replacement
s with metallic artifacts over pelvis.An enlarged ly
mph node 1.6×1.2cm over right paraaortic area renalhilar level.Hiatal hernia.If urinary bladder cancerhave been proved,the tumor staging at least T3NOMO,stageⅢA（右側骨盆底4.5×4.4公分低密度腫塊，鑑別診斷為膀胱腫瘤、軟組織腫瘤或子宮頸癌，肝臟3.5×2.5公分低密度結節，鑑別診斷為囊狀結節或肝腫瘤，左側卵巢3.5×2.5公分低密度腫塊，鑑別診斷為卵巢囊腫瘤，右主動脈旁腎門水平區域之淋巴結腫大、橫膈膜裂孔疝氣，若確診為膀胱癌，腫瘤至少為第3期）等語（見醫調卷第43頁），可知黃張淑娟斯時「至少為膀胱癌第3期」，並未排除黃張淑娟非為膀胱癌末期，原告執此主張戊○惡意欺騙黃張淑娟之膀胱癌已末期云云，尚非可採。至原告提出與訴外人蔡昇翰於108年1月14日之對話記錄錄音檔及譯文（見本院卷二第166、189頁）以證明黃張淑娟並非膀胱癌末期，惟被告爭執上開證據之形式上真正，原告迄未能證明該證據之真正，自不能資為有利於原告之認定。再參以振興醫院護理紀錄記載：「病人有膀胱癌病史，意識嗜睡，主治醫師跟家屬病情解釋後，家屬表示了解，主要決策者大兒子（即丁○○）表示為了不要讓病患痛苦，故簽不施行心肺復甦術同意書」等語（見醫調卷第39頁），及丁○○當時確有同意黃張淑娟進行安寧照護，並簽立不施行心肺復甦術同意書、安寧療護住院同意書等情，有參與全民健康保險安寧共同照護試辦方案服務說明書、安寧共同照護個案收案申請書、不施行心肺復甦術同意書、安寧療護住院同意書可佐（見本院卷一第102、104、234、236頁），暨該院腫瘤安寧緩和科蔡振華醫師於107年11月9日會診黃張淑娟後，亦記載「she is a good candidateto receive palliative care…」等語（見醫調卷第41頁），又原告無法證明黃張淑娟並非膀胱癌末期，已如前述，則原告主張丁○○係因戊○詐欺黃張淑娟已為膀胱癌末期始簽署不施行心肺復甦術同意書、安寧療護住院同意書云云，即非可取。從而，戊○在丁○○同意黃張淑娟進行安寧照護之基礎下，為黃張淑娟進行相關醫療行為之裁量與判斷，堪認係基於黃張淑娟家屬自主決定下之合法授權，先予敘明。
⒊又戊○於黃張淑娟住院後，分別有下列會診之情形：
⑴於107年11月9日為黃張淑娟安排電腦斷層掃描，並會診神經
內科陳麗美醫師，經該醫師診斷後為疑似代謝性腦病變，建議控制其自身疾病並持續觀察。因黃張淑娟為營養不良高危險者，又於同日會診營養治療科蔡世澤醫師，該醫師建議給予周邊靜脈營養治療。同日再會診腫瘤安寧緩和科蔡振華醫師，醫師認為：病人適合接受緩和醫療，但需要與其家屬更多溝通，故先安排安寧共同照護【見臺灣士林地方檢察署108年度醫他字第16號卷（下稱醫他卷）一第218、220、222頁所附會診單3紙】。
⑵於同年11月13日，因黃張淑娟導尿管反覆呈現血尿，會診泌
尿科謝啟誠醫師，經該醫師診斷後回覆：已向病人家屬解釋病情，因病人狀況較差，且為晚期腫瘤（advancedtumor），除非再次膀胱血塊滯留，否則建議保守治療（見醫他卷一第224頁所附會診單）。
⑶於同年月15日，黃張淑娟於夜間躁動不安，於翌（16）日會
診精神科嚴烽彰醫師，該醫師回覆：病人精神錯亂，原因不明，疑似老年癡呆合併精神錯亂，建議開精神病藥物（見醫他卷一第226頁所附會診單）。
⑷於同年月16日，因黃張淑娟之尿液細菌培養報告顯示為腸球
菌及念珠菌感染，故會診感染科曾志鵬醫師，曾醫師會診後認有泌尿道感染，建議改用其他抗生素（見醫他卷一第228頁所附會診單）。
⑸於同年月21日，因黃張淑娟血液追蹤檢查結果發現白血球、
高敏度C反應蛋白異常，經會診感染科曾志鵬醫師，曾醫師追蹤會診回覆：病人無發燒，建議進行血液細菌培養及胸部X光檢查，並調整抗生素用量，加上抗黴菌藥治療（見醫他卷一第230頁所附會診單）。
⑹因黃張淑娟於同年月22日輕微發燒，體溫37.9℃，翌（23）日
會診胸腔科蘇勝華醫師，蘇醫師會診後同意感染科醫師之用藥，並認為有肺炎（見醫他卷一第232頁所附會診單）。⑺於同年月26日黃張淑娟呈現呼吸短促，改給予面罩式氧氣治
療，另追蹤肺部X光檢查結果為兩側肺野浸潤持續進展，疑似肺炎，當日安寧共照護理師訪視，認為黃張淑娟病況改變，安寧緩和科醫師進行追蹤會診，經醫師評估及家屬同意安排轉進安寧治療。再經外科蘇正熙醫師會診，認為黃張淑娟已是晚期膀胱癌，身體狀況不佳，不建議外科手術，建議保守治療（見醫他卷一第234頁所附會診單）。
⑻於同年月27日會診心臟內科黃建銘醫師，經黃醫師會診後，
認有心律不整，開立抗心律不整藥物治療；同日再會診泌尿科蔡昇翰醫師，給予藥物控制解便疼痛（見醫他卷一第240、242頁所附會診單）。
⑼是以，戊○在黃張淑娟住院期間多次邀神經內科、泌尿科、感
染科等科別醫師為黃張淑娟會診，並在黃張淑娟發現白血球、高敏度C反應蛋白異常時，依感染科醫師之建議調整抗生素之用量，並增加抗黴菌藥，此部分用藥在胸腔科蘇勝華醫師認為黃張淑娟有肺炎時，亦認為上開用藥並無不當，顯見戊○並無延誤或不作檢查、治療黃張淑娟肺炎之情事。
⒋本件醫療糾紛經士林地檢署囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，該會鑑定結果：
⑴依病歷紀錄，病人（即黃張淑娟，下同）於住院後，戊○立即
給予靜脈輸液及抗生素治療，並安排尿液、糞便及血液檢查。但病人因陸續有意識狀態嗜睡，且屬營養不良高危險病人，另家屬亦為不要讓病人痛苦，而簽署不施行心肺復甦術同意書。病人因有導尿管反覆呈現血尿、夜間躁動不安、泌尿道感染、肺炎、心律不整及橫膈膜裂孔疝氣等症狀，戊○依病人症狀及檢查結果會診神經內科、營養治療科、安寧緩和科、泌尿科、精神科、感染科、胸腔科、心臟科、一般外科及婦產科等科別，顯現病人病情複雜，並非戊○一人所能獨立治療。戊○依病人之臨床症狀表現及病況給予診治，並同時會診相關科別醫師，且依會診醫師建議立即調整治療處置。綜上，戊○所為之處置均符合醫療常規，並無疏失或延誤。
⑵依病歷紀錄，除107年11月17日病人單次發燒（38.1℃)外，並
無呼吸不適或咳嗽有痰等肺炎之典型症狀。另病人入院後，診斷為膀胱癌併泌尿道感染，11月16日由感染科醫師依尿液細菌培養報告調整抗生素，且血液檢查結果之高敏感度
C 反應蛋白（CRP-HS）6.04mg/dL 較前次檢查下降，故戊○囑給予持續抗生素治療及追蹤檢查。11月21日病人之血液追蹤檢查結果發現高敏感度C 反應蛋白（CRP-HS) 28.29mg/dL，嗣進行胸部X 光檢查結果發現肺炎，11月22日戊○依感染科醫師之建議調整抗生素，且加上抗黴菌藥。此外，戊○亦會診胸腔科，並依胸腔科醫師建議給予治療。11月22日夜間病人始開始輕微發燒，直至11月26日前，並未有呼吸喘促、咳嗽多痰之情形。11月26日追蹤胸部X 光檢查結果為肺炎持續惡化，病人開始呈現呼吸短促，戊○持續給予抗生素及抗黴菌藥治療，並改給予面罩式氧氣治療（先前家屬已簽署不施行心肺復甦術同意書，內容包括不置放氣管內管) 。11月28日因家屬要求辦理自動出院，病人轉院至北榮繼續治療。
綜上，病人於住院期間，經發現罹患肺炎時，戊○之醫療處置，符合醫療常規。
⑶依病歷紀錄，病人年事已高，且為至少第三期之膀胱癌，於
接受膀胱腫瘤刮除術後有殘存腫瘤，又同時合併反覆血尿及泌尿道感染，另因營養不良需周邊靜脈營養治療，抵抗力降低，容易受感染，且有高致死率。病人嗣後死亡，為泌尿道感染與肺炎併發敗血症及器官衰竭所致，其中泌尿道感染與其膀胱癌合併右側水腎病史有關，而肺炎為住院48小時後始發生，與病人本身病況有關。戊○盡一切之注意及照顧，且會診感染科及胸腔科醫師，並依會診建議給予醫療處置，故病人死亡結果，屬疾病自然病程，與戊○之醫療行為無因果關係。綜上，病人於振興醫院住院時，家屬簽署不施行心肺復甦術同意書，戊○已盡其一切之注意及照顧，仍無法阻止死亡結果之發生。戊○所為已善盡醫療照顧應盡之義務，病人死亡結果之發生為疾病之自然病程等情，有醫審會鑑定書（下稱系爭鑑定報告）可參（見本院卷二第193至200頁），足認戊○已盡其注意義務，且黃張淑娟之死亡結果與戊○之醫療行為並無相當因果關係。況戊○因黃張淑娟年事已高，且有膀胱癌等多種疾病纏身，復因黃張淑娟營養不良導致抵抗力降低，容易受感染、有高致死率，經告知其家屬上開狀況候，在丁○○同意簽署不施行心肺復甦術同意書、安寧療護住院同意書後，採取前述緩和之醫療方式，本屬戊○之專業裁量、判斷範疇所為之取捨，尚難以戊○之治療方式或結果未如原告之意，遽認戊○有違反醫療常規之行為。是原告主張戊○惡意欺騙黃張淑娟之膀胱癌已末期、用藥不當、延誤檢查、延誤治療、不作檢查及不作救治等行為，未善盡醫療責任而有故意或過失致黃張淑娟死亡云云，即非可採。
⑷原告雖主張系爭鑑定報告之初審醫師未以治療肺炎之專科（
感染科、胸腔內科）為初審醫師，違反醫療糾紛鑑定作業要點第4條第2項規定，且系爭鑑定報告內容與醫療常規、學術專論相悖，不可採信云云，惟按本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本部醫事審議委員會醫事鑑定小組（以下簡稱醫事鑑定小組）召開會議審議鑑定；前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提初步鑑定意見；本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：（一）檢視委託鑑定機關所送卷證資料。（二）交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。（三）提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。（四）以本部名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料，醫療糾紛鑑定作業要點第4條第1、2項、第5條分別定有明文，可知醫審會之鑑定流程原則上固係由初審醫師審查研提初步鑑定意見，惟該初步鑑定意見仍待提交醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，而由合議制作成最終鑑定報告，再衡諸醫審會為衛福部依醫療法第98條規定設置，由下轄醫事鑑定小組負責辦理醫療糾紛鑑定案件，乃中立行政單位，醫事審議委員會係醫學上及各方面之專家所組成之鑑定小組，醫事鑑定小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、或與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，皆應予迴避（鑑定作業要點第13條規定參照），醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，亦須以委員達成一致之意見為鑑定意見（鑑定作業要點第15條規定參照），是醫審會應無刻意偏頗一造之必要，且當皆具備鑑定醫療爭議之專業能力及經驗，得基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，是醫審會就戊○之醫療行為是否符合醫療常規各節，既已為詳盡及完全之說明，復參諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認系爭鑑定報告具有相當之可信性，應足採認，原告執前詞主張系爭鑑定報告不可採信云云，尚難憑採。
⒌此外，原告所舉證據尚不足以證明戊○乃故意侵害黃張淑娟之
生命權，亦不能就其主張戊○之醫療行為有疏失或瑕疵存在乙節，證明至使本院之心證度達到降低後之證明度，則其主張戊○構成侵權行為，振興醫院為僱用人，依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條規定，請求被告負連帶賠償責任，即屬無據。
㈢、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條、第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、227條之1固分別定有明文。然查原告不能證明戊○之上開醫療行為有故意或過失致黃張淑娟死亡，即不能認為振興醫院或其使用人履行契約有何故意或過失致黃張淑娟死亡，則原告依民法第227條、第227條之1規定，請求振興醫院負債務不履行責任，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條、第227條、第227條之1規定，請求被告連帶給付丁○○229萬1,323元、乙○○200萬元、丙○○200萬元、甲○○200萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與已提出之證據，經核與本件判決結果不生任何影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
書記官 陳芝箖