臺灣士林地方法院民事判決110年度重訴字第156號原 告 徐逸文
徐逸軒共 同訴訟代理人 廖國竣律師
王博鑫律師被 告 徐世達訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國110年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴主張被告違反兩造間附負擔贈與之約定，先位主張撤銷贈與而聲明請求塗銷不動產所有權登記、移轉登記為兩造共有，及備位聲明請求被告履行負擔，嗣原告於審理中陸續就聲明請求之不動產補充建號記載、變更內容，經核原告所為，分別係補充事實上之陳述、或係基於同一基礎事實之主張，依前揭規定，於程序上應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣坐落於臺北市○○區○○段○○段00○0000地號土地（權利範圍均為80000分之562）及其上之建號1628號（即門牌號碼臺北市○○區○○○路000號14樓之1，權利範圍1分之1）（下稱系爭14樓之1房地）、建號1634號（即門牌臺北市○○區○○○路000號14樓之7，權利範圍1分之1）（下稱系爭14樓之7房地）、建號1635號（即門牌臺北市○○區○○○路000號14樓之8，權利範圍1分之1）（下稱系爭14樓之8房地）、建號1808號（即臺北市○○區○○○路000號房屋地下2、3層，權利範圍111分之2）（下稱系爭地下樓），原為原告之母親羅淑仁所有。被繼承人羅淑仁於民國103年3月13日死亡，遺有如起訴狀附表一所示之遺產（包括：系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，及國泰世華商業銀行存款新臺幣26元），其合法繼承人為子女與配偶，即原告徐逸文、徐逸軒、被告徐世達，應繼分依民法第1141條規定為各1/3。兩造為父子關係，且因被繼承人生前曾對遺產分配表示意見，又於103年3月13日前，原告徐逸文長年居住於臺北市○○區○○○路000巷0弄00號(與上開不動產為同社區）（下稱系爭1樓房地)、原告徐逸軒長年居住於系爭14樓之7 及14樓之8房地，故兩造達成協議：被告提供系爭1樓房地由原告徐逸文繼續居住，系爭14樓之7、14樓之8房地由原告徐逸軒繼續居住，並供原告二人居住到不再需要為止，且原告二人居住上述房屋無須再為額外之給付（下稱系爭負擔條款），原告二人對被繼承人遺產（系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓）之應繼分，以附負擔贈與之方式贈與給被告，約定於原告二人將應繼分贈與被告並於103年4月29日完成移轉登記後，被告應提供原有處所讓原告二人繼續居住使用。嗣於103年12月21日在台北市錦州街大和日本料理，被告要求證人郭麗華、郭曼娫擔任被告再婚之見證人，於此同時郭麗華、郭曼娫亦再次向被告確認，並要求被告及其再婚對象務必履行對被繼承人之承諾，以及履行與原告間之約定，且應照顧原告二人，經由被告及其再婚對象二人答應後，始由郭麗華同意擔任被告再婚之見證人，又自從被繼承人過世前直至被告再婚期間，郭麗華、郭曼娫均持續與被告保持聯絡，對於兩造間之情況甚為了解，確可證明上述事實。
二、本件由證人郭麗華、郭曼娫於審理中之證言可證，被告確實同意提供自己與被繼承人之房子讓原告居住，原告無庸給予額外給付，且被告親口向郭麗華、郭曼娫承諾，並提示被繼承人之手稿作為遺產分配之依據，分配方式即原告繼續於原有處所居住，且兩造於被繼承人過世後就該等房地之使用狀況亦與被繼承人生前相同，而兩造間之協議考量長久以來雙方就不動產之使用狀況及遺產之價值，由原告贈與被告應繼分，被告則提供原告無償居住至不再需要為止，條件顯為相當且公平，並無偏袒任一方，可證兩造確有附負擔贈與之實情。惟兩造已將所有權移轉登記完畢，被告應履行附負擔贈與契約約定之負擔，原告卻於109年11月初收受被告之律師函，要求原告搬離當初約定應由被告提供原告二人居住處所，原告爰不得已提起本件訴訟：㈠先位請求撤銷附負擔贈與契約：被告以律師函告知原告搬離原居住處所，顯無法履行贈與契約供原告居住使用之系爭負擔條款，構成民法第412條第1項要件，原告爰依民法第419條第1項規定，以起訴狀繕本送達被告為撤銷前揭應繼分所為贈與契約之意思表示，又基於共同瑕疵理論，贈與契約存有負擔條款自始無法履行之瑕疵，該瑕疵同時反射於贈與登記行為，債權與物權行為具共同瑕疵，則經原告撤銷贈與契約後，贈與登記併同無效，原告即得請求塗銷登記（本件贈與登記係以分割繼承登記之方式為之），而若物權行為無法一併撤銷，系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，應回復為兩造共有，原告爰依民法第767條，請求被告塗銷贈與登記，及依民法第419條第2項、179條規定，請求被告移轉登記為兩造共有；㈡備位請求被告履行負擔：兩造成立附負擔贈與契約，依民法第412條第1項規定，原告已為給付而被告不履行其負擔，原告自得請求受贈人履行其負擔，請求被告提供系爭1樓房地由原告徐逸文繼續居住使用，及提供系爭14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓由原告徐逸軒繼續居住使用，並供原告二人居住使用到不再需要為止。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告主張系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，均係被告借名登記在被繼承人羅淑仁名下，且被繼承人生前已將其存款移轉於原告，故原告始同意不動產均由被告繼承云云，應由被告負舉證責任，然被告未能舉證以實其說，故被告主張之事實不足採；原告二人並未收受被繼承人數千萬存款，被繼承人手稿提及之660萬元，於101 年之前（母親羅淑仁生病前）即由被告及母親贈與原告二人，與被繼承人之遺產分配無關；㈡兩造間之贈與標的物與兩造約定之負擔項目本不相同，故被告主張系爭1樓房地之所有權為被告所有，不在被繼承人之遺產範圍，被告無在遺產分割協議書加以表示如何處理之必要，以及理由與訴之聲明之請求不相符云云，自無可採；㈢於被繼承人離世前，原告徐逸文長年居住於系爭1樓房地，原告徐逸軒長年居住於系爭14樓之7、14樓之8房地，惟使用借貸關係若未明確約定恐有遭隨時終止之可能，且若原告逕將應繼分贈予被告，而如被告身為所有人得隨時終止使用借貸契約，對於當時年紀尚輕剛出社會工作之原告並無保障，故於被繼承人遺產分配時兩造達成附負擔贈與協議，自屬合理，且為真實；㈣被告質疑原告徐逸文為專業法律人士，何以未立任何書面文件，僅以口頭承諾，並請法庭傳喚證人佐證云云，惟原告徐逸文對於法律有一定認識，自當然知曉諾成契約亦為契約成立之方式，且贈與、借貸等契約並非要式契約，此外亦有證人可證兩造之約定，並非僅有書面才是證據，且被繼承人過世當時，原告考量父親之悲痛，即以口頭方式達成本件附負擔贈與契約，無再額外簽立書面文件；㈤被告主張原告於本件起訴後已自不動產搬離，顯見原告亦認為無占有使用之權限云云，並不屬實，原告提起本件訴訟之起因係因於109年11月初突然收到被告之律師函，要求原告搬離當初約定應由被告提供居住之處所，然原告僅為一般上班族，不願意也沒有資源去做額外爭執，考量若未釐清本事件，嗣後被告可能會對原告提出訴訟要求搬離，故為避免增加額外訴訟成本，原告因而提起本訴，以釐清兩造間之附負擔贈與契約事件；㈥原告徐逸文於109年11月3 日傳訊給被告係因收受被告寄發之律師函，被告表示不再繼續繳納貸款，要將系爭1樓房地交由銀房抵押拍賣，而原告徐逸文居住於系爭1樓房地中，為免隨即遭銀行抵押拍賣落入他人之手，才向被告表示若不再繼續繳納，其願意接手；且原告徐逸文向被告表示願意購買房屋，與兩造間存在附負擔贈與契約並不衝突，原告身為兒子，縱使身為父親的被告第一時間未持續履行附負擔贈與約定，亦不願多加計較，反而願意額外花費向被告買回房屋。
四、聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告應將系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，於103年4月29日以分割繼承為由之所有權移轉登記予以塗銷，並將土地、建物所有權移轉登記為兩造共有。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
１、被告應同意將系爭14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，無償供原告徐逸軒使用。
２、被告應同意將系爭1樓房屋，無償供原告徐逸文使用。
參、被告則辯稱：
一、原告之先位請求並無理由：㈠原告先位聲明請求之不動產均是被告借名登記在羅淑仁名下，故原告於遺產分割協議書同意就不動產均由被告繼承，並無原告所謂附負擔贈與之事；又在被繼承人死亡前，原告徐逸文、徐逸軒分別已在系爭1樓房地，及系爭14樓之7、14樓之8房地居住使用，本於原告與被告為父子之血緣關係，於被告無使用或處分前述建物前，依常情自由原告繼續使用，並無約定之必要，且系爭1樓房地為被告所有而非被繼承人之遺產範圍，亦不可能列在附負擔贈與之範圍；再原告徐逸文為法學專家、大學教授，自詳知任何契約和協議書，都應以書面型式，載明雙方承諾，以保存證據，然竟僅以被告口頭承諾原告可以無期限無償居住，並請法庭傳喚證人佐證，顯與法律專業人士重視保存證據之態度大相逕庭；原告既同意羅淑仁遺產之分割繼承事宜，委託地政士廖武治代理，且需檢附兩造之印鑑証明，並加蓋印鑑章於遺產分割協議書，而原告既認定使用借貸關係若未明確約定恐有遭隨時终止之可能，且贈與為非要式契約，則為維護自身權益，遺產分割協議書內容如有附負擔贈與協議，何以未擬具對有法律專業背景之原告徐逸文而言並非難事之所謂附負擔贈與文件，並於提供印鑑證明，加蓋印鑑章於遺產分割協議書同時，請被告加以簽名、蓋章；原告徐逸文自承於109年11月3日至13日期間有傳訊息予被告，而此日期是在被告委請律師事務所寄發109年10月30日律師函之後，苟遺產分割時有達成附負擔贈與無償使用協議情事，何以在該訊息中未加以載明，反而對被告提出要購買系爭1樓房地；原告二人已分別於109年12月底、110年4月初搬離，顯見原告亦認為無占有使用之任何法律權限；由原告聲請傳訊之證人郭麗華、郭曼娫於審理中之證述，即明對於遺產之分割繼承並未有附負擔贈與情事。㈡本件被告係本於遺產分割協議書，分割繼承登記取得遺產，並非贈與登記，原告既請求塗銷分割繼承為由之所有權移轉登記，自應對遺產分割協議書約定本身有何無效或得撤銷之事由，加以主張，惟原告對遺產分割協議書並未主張有何無效或得撤銷之事由，且原告顯係主張在遺產分割協議書成立前，兩造就遺產中不動產之應繼分由被告全部繼承，係屬贈與契約，且為附負擔之贈與契約，果爾，因係獨立於遺產分割協議書外之事由，並不妨礙遺產分割協議書之有效成立、分割繼承登記之合法性，是縱原告撤銷贈與之債權行為，亦無法導致被告取得不動產所有權登記之物權行為無效；又被告已為不動產之所有權人，是原告依民法第767條請求塗銷贈與登記，顯與登記公示原則有違而不可採；再被告既因分割繼承登記而取得不動產，即是有法律上原因，並非不當得利，則原告主張依民法第179條、第419條第2項請求被告移轉不動產登記，亦不可採。
二、原告之備位請求並無理由：㈠附負擔贈與之撤銷贈與及請求履行負擔，為不能併存之選擇權，原告既選擇撤銷附負擔贈與而為先位請求，則其將請求履行負擔列為備位請求，於法有違。㈡被告於被繼承人過世前即已居住使用系爭14樓之1房地，依常情被告就持續居住使用之系爭14樓之1房地，縱使為遺產分割繼承登記，亦不可能同意無償提供給原告徐逸軒使用之約定，致使被告空有所有權而無占有使用之權限，需另擇所有權以外之處所居住之情事發生。㈢系爭地下樓係有獨立產權之二個停車位，於遺產分割前分別是由原告徐逸軒、被告在使用，如遺產有原告所謂附負擔之贈與情事，依常理被告亦會要求原先使用之停車位由被告使用，以免無法停車，惟原告徐逸軒於備位聲明均訴請無償提供其使用，顯見無附負擔之贈與情事。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、查被告徐世達與配偶羅淑仁於66年9 月13日結婚，育有原告徐逸文、徐逸軒二子，於羅淑仁103年3 月13日過世前，被告與羅淑仁長年居住於系爭14樓之1 房地（登記為羅淑仁所有），原告徐逸文長年居住於系爭1樓房地（登記為被告所有)、原告徐逸軒長年居住於系爭14樓之7 、14樓之8房地（登記為羅淑仁所有）；又羅淑仁過世後，其名下遺產包括：系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，及國泰世華商業銀行存款新臺幣26元，其中，系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓，於103年4月29日以分割繼承為原因登記為被告所有；再被告於109 年10月30日委請律師發函予原告二人表示終止借屋關係，並限期原告二人分別自系爭1樓房地、及系爭14樓之7 、14樓之8房地遷離等情，有被繼承人羅淑仁之除戶戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、前揭不動產之登記謄本，及兩造簽立之遺產分割協議書、分割繼承登記案卷，暨被告委請律師所發之109 年10月30日律師函等件（見本院士司調字卷第8至11、17至28、33頁，及重訴字卷第16至32、76至82、98至117）附卷可稽，且為兩造所不爭執。
二、原告主張兩造於被繼承人羅淑仁過世後成立附負擔贈與契約，兩造達成協議：被告提供系爭1樓房地由原告徐逸文繼續居住，系爭14樓之7、14樓之8房地由原告徐逸軒繼續居住，並供原告二人居住到不再需要為止，且原告二人居住上述房屋無須再為額外之給付（即系爭負擔條款），原告二人對被繼承人遺產中之系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓之應繼分，即以附負擔贈與之方式贈與被告，於103年4月29日完成登記（贈與登記以分割繼承登記之方式為之），詎被告嗣於109年10月30日請律師發函要求原告二人搬離原住所，顯無法履行贈與契約供原告居住使用之系爭負擔條款，構成民法第412條第1項要件，是原告提起本件訴訟，㈠先位主張依民法第419條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷前揭應繼分所為贈與契約之意思表示，而基於債權行為與物權行為之共同瑕疵理論，或依民法第767條及第419條第2項、179條規定，請求被告塗銷系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓以分割繼承為由之所有權登記，並移轉登記為兩造共有，㈡備位主張被告應履行負擔，而請求被告提供系爭1樓房地由原告徐逸文繼續居住使用，及提供系爭14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓由原告徐逸軒繼續居住使用，並供原告二人居住使用到不再需要為止等情，為被告所爭執，並以前詞置辯。本件兩造之首要爭點厥為：兩造是否有系爭負擔條款之約定？經查：
㈠、按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」、「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與」、「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後己不有在者，亦同」，民法第406條、第412 條第1
項、第419 條第2 項、第179 條分別定有明文。又按「所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。」（最高法院32年度上字第2575號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張兩造有系爭負擔條款之約定，而就系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓成立附負擔贈與契約（贈與登記以分割繼承登記之方式為之），為被告所否認，依法應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。
㈡、本件原告主張兩造有系爭負擔條款之約定，乃以：兩造為父子關係，因被繼承人羅淑仁生前曾對遺產分配表示意見，又於103年3月13日前，原告徐逸文長年居住於系爭1樓房地、原告徐逸軒長年居住於系爭14樓之7 及14樓之8房地，故兩造為系爭負擔條款之約定，且被告曾親口向證人郭麗華、郭曼娫承諾，並提示被繼承人之手稿作為遺產分配之依據等情，為其論據，並聲請傳訊證人郭麗華、郭曼娫，及提出原告所保存之被繼承人羅淑仁之部分手稿等為證。查：
１、原告聲請傳訊之證人郭麗華於審理中證稱：「（你跟羅淑仁是什麼關係？怎麼認識的？認識多久？羅淑仁在世時你們會很常聯繫嗎？她會跟你說他們家發生什麼事嗎？）我跟被告的表姊認識，也是鄰居，羅淑仁幾乎每天都會去找被告的表姊聊天，我就是這樣和羅淑仁認識的。羅淑仁和我無話不談，她生病得癌症都有跟我說，她到末期的時候有跟我說她的孩子五月要訂婚，她已經把房子裝潢好，但是她人已經擋不住生病了，她交代我幫她辦孩子要結婚、訂婚的事，羅淑仁3月13日就過世了。」、「（是否知道羅淑仁生前有什麼財產？）她有四間房子，分別是民生西路4 樓有一間、民權西路有三間。」、「（羅淑仁有向你提到要怎麼做遺產分配嗎？那她具體想要怎麼分配？）老大徐逸文是住在民權西路的
1 樓，徐逸軒是和羅淑仁住在一起民權西路的14樓，羅淑仁有說徐逸軒要和被告住，被告要幫忙照顧羅淑仁養的六隻貓和支出家庭生活費，民權西路14樓的房子要給徐逸軒，民權西路1 樓和民生西路4 樓的房子要給徐逸文。」、「（那你知道當時徐世達、徐逸軒、徐逸文分別住在哪裡嗎？）徐逸文住在民權西路1 樓；徐逸軒住在民權西路14樓；徐世達也是住在民權西路14樓，兩戶是對面，互相照顧。」、「（是否知道羅淑仁過世後，徐世達與徐逸軒、徐逸文對於羅淑仁的遺產怎麼分配或約定？）我剛才說的羅淑仁的分配，徐世達都同意。羅淑仁於103 年3 月13日過世後，徐世達於103年12月打電話給我說要請我去大河日本料理吃飯，他也有請郭曼娫，當天是徐世達、他後來娶的趙乃玫、我、郭曼娫一起吃飯，吃飯過程中，徐世達拿了一張他和趙乃玫的結婚證明，叫我幫他蓋章、簽名，我嚇了一跳，我就說這樣不對，要結婚的話要叫兩個孩子，不能這樣做，被告說等羅淑仁過世滿一年時才會跟兩個孩子說，我請趙乃玫先離席，我跟被告說羅淑仁交代你的話你都要照辦，被告說會，後來趙乃玫進來後我跟她說當二媽不好當，妳要照顧這兩個孩子，她說會。」、「（所以當時徐世達有說他會把羅淑仁的房子跟自己的房子，提供給徐逸軒、徐逸文居住？）本來就是小時候就住在那裡，如果不同意的話，怎麼會1 樓和14樓都裝潢成新娘房裝潢得那麼漂亮。」、「（那你是否知道，對於徐逸軒、徐逸文繼續住在房子中，有沒有需要額外付錢或有什麼條件？）沒有額外付錢或是什麼條件。」、「（徐逸軒、徐逸文自從羅淑仁過世後，就一直住在原本的住所嗎？）對。」、「（有關被繼承人羅淑仁系爭遺產繼承如何分配，是否為原告與被告間在處理而已？有無參與介入？）我沒有介入我不知道，是原、被告處理而已。」、「（是否知悉被繼承人羅淑仁的系爭遺產於103 年4 月間已完成分割繼承登記？）我不知道。」、「（是否知悉原告和被告就遺產如何分配？）這個我不知道。」、「（原告有無告知妳他們的遺產如何分配？）沒有。」、「（被告及其再婚對象趙乃玫有無一起對被繼承人羅淑仁有何承諾事項？）這個我不知道。」、「（是否知悉被告及其再婚對象趙乃玫與原告二人間，於羅淑仁死亡後至妳103 年12月21日與被告及趙乃玫吃飯前，有無何約定事項？）這個我不知道。」、「（妳於結婚書約上簽名、蓋章前，有無對被告及其再婚對象趙乃玫提出什麼條件？）我要求說要照顧這兩個孩子，羅淑仁這樣交代你要照做，其他都沒講。」、「（103年12月21日吃飯當天，有無講到遺產方面的事情？）沒有。」、「（你剛才說103 年12月21日妳在結婚書約上簽名蓋章時，有要求被告說羅淑仁在世時交代的事你要照做，被告是否知道所謂羅淑仁在世時交代的事是什麼事？）羅淑仁交代的事就是徐逸軒要跟被告住，經濟上被告要幫忙。」、「（妳剛才說羅淑仁在世時有分配民權西路1 樓的房屋要給徐逸文，民權西路14樓的房屋要給徐逸軒，妳如何肯定被告知道且同意羅淑仁這樣分配？）因為他們倆夫妻很好，於羅淑仁過世前一兩個月，我在他們夫妻倆都在家時，羅淑仁對我說她都和被告交代好了，羅淑仁說她有對被告說徐逸軒要和被告住在一起，經濟上被告要幫忙，徐逸軒要照顧被告，14樓的兩間房子都要給徐逸軒，
1 樓的房子要給徐逸文，當時被告在旁邊打電腦，他應該有聽到羅淑仁對我說的話。」、「（你剛才說的羅淑仁交代的財產分配方式，是否要到被告過世後才這樣分配？）這個我也不知道，就是有交代說被告名下的房子，等被告以後過世了就是要這樣分，至於羅淑仁名下的房子，我就不知道了。」等語（見本院重訴字卷第283至291頁）。
２、原告聲請傳訊之證人郭曼娫於審理中證稱：「（你跟羅淑仁是什麼關係？怎麼認識的？認識多久？羅淑仁在世時你們會很常聯繫嗎？）因為羅淑仁跟被告是夫妻關係，我們是一起在美國認識的，羅淑仁在過世一年前生病期間，因為我自己是作癌症藥物開發，所以羅淑仁會時常打電話詢問我有關的事情。」、「（她會跟你說他們家發生什麼事嗎？）平常羅淑仁就會跟我說一下她對小孩的看法和打算，有包含財產的分配。」、「（是否知道羅淑仁生前有什麼財產？）我知道他們夫妻有房地產，但我不知道是登記在誰的名下。我知道民權西路1 樓有一間，是徐逸文住的，民權西路14樓有一間大間的，還有一間是兩間打通的，大間的是被告住的，另一間是徐逸軒住的，羅淑仁決定把14樓給徐逸軒時，把徐逸軒本來住的那間和隔壁的另一間小間的打通，另外還有一間民生西路4樓的房子。」、「（羅淑仁有向你提到要怎麼做遺產分配嗎？那她具體想要怎麼分配？）羅淑仁常常跟我電話聯絡，她表示民生西路4 樓、民權西路1 樓要給徐逸文，民權西路14樓徐逸軒住的兩間打通的、和被告住的那間大間的要給徐逸軒，被告住的那間大間的是要等被告過世後，才給徐逸軒。羅淑仁說這是她和被告兩人共有的財產，她有和被告討論，被告也同意這樣做。」、「（是否知道羅淑仁過世後，徐世達與徐逸軒、徐逸文對於她的遺產怎麼分配有什麼約定？）羅淑仁過世後，他們怎麼約定，我就不瞭解了。」、「（當時徐世達有說他會把羅淑仁的房子跟自己的房子，提供給徐逸軒、徐逸文居住？）有，羅淑仁過世後我還和郭麗華去照顧他，那時候徐逸文和原來一樣是住在民權西路1樓，徐逸軒也和原來一樣是住在民權西路14樓兩間打通的那間房子，吃飯時會過去被告住的那間大間的房子。」、「（那你是否知道，對於徐逸軒、徐逸文繼續住在房子中，有沒有需要額外付錢或有什麼條件？）不需要，甚至停車費也是被告的信用卡付的。」、「（徐逸軒、徐逸文自從羅淑仁過世後，就一直住在原本的住所嗎？）對，從羅淑仁生前他們就一直住在那裡。」、「（被繼承人羅淑仁系爭遺產繼承如何分配，是否為原告與被告間在處理？妳有無參與？）是原、被告在處理，我沒有參與。」、「（是否知悉被繼承人羅淑仁的系爭遺產在於103 年4 月間已完成分割繼承登記？）羅淑仁的財產我都不知道實際的執行情況。」、「（是否知悉被告跟再婚對象趙乃玫，與原告間有什麼樣的約定事項？）我不知道。」、「（證人剛才證述是否為郭麗華同意蓋章，她的條件為要善待小孩才要蓋章？是否有其他的話？）郭麗華僅有告訴被告他們要善待小孩。」、「（103 年12月21日吃飯期間證人郭麗華、妳、趙乃玫，有無談到要履行與原告間的約定？）應該沒有談到這麼細。」、「（103 年12月21日吃飯期間有無談到羅淑仁財產如何分配的事？）只有說不要破壞本來既成的事實，包括住的地方、信用卡付的費用，要善待小孩。」、「（就剛才所說羅淑仁就財產分配的事項，是否要到被告過世後才分配給原告二人？）這個我不清楚。」、「（你剛才說羅淑仁在世時有提到民生西路4 樓、民權西路1 樓、14樓房屋的分配方式，說這是他們夫妻的財產，她有和被告討論，被告也同意這樣的安排等語。你除了聽羅淑仁跟你說被告同意這樣的安排之外，有無在被告也在場的場合下，見聞被告同意羅淑仁的分配方式？）只有羅淑仁過世後，到前述103 年12月21日和被告一起吃飯這中間，被告曾經出示一張羅淑仁的手稿，說上面有記載羅淑仁的分配方式，但被告只是秀了一下，我沒有仔細看過手稿內容，我不記得被告秀手稿的時候有沒有提到手稿的具體內容。在我們的認知中，小孩就是住在本來的地方，所以也沒有特別去注意手稿上是否有具體的寫到哪一間房子。」等語（見本院重訴字卷第291至297頁）。
３、核諸前揭證人郭麗華、郭曼娫之證述：
⑴、被繼承人羅淑仁生前固曾向證人等表達於其過世後，希望原
告二人仍維持原來居住使用之處所，且系爭1樓房地由原告徐逸文取得所有權，系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地由原告徐逸軒取得所有權等情，然被繼承人之主觀意願及原告二人原先居住使用之事實，與兩造間於被繼承人過世後，是否確實達成系爭負擔條款之約定，就被繼承人名下遺產成立附負擔贈與契約，尚屬兩事；且證人郭麗華、郭曼娫亦均證述於被繼承人過世後之遺產繼承，是兩造在處理，其沒有參與，不知道兩造於被繼承人過世後如何約定等語。
⑵、又就被告曾否表達關於被繼承人名下遺產分配方式之意見，①
證人郭麗華如前述雖證稱：「於羅淑仁過世前一兩個月，我在他們夫妻倆都在家時，羅淑仁對我說她都和被告交代好了，羅淑仁說她有對被告說徐逸軒要和被告住在一起，經濟上被告要幫忙，徐逸軒要照顧被告，14樓的兩間房子都要給徐逸軒，1 樓的房子要給徐逸文，當時被告在旁邊打電腦，『他應該有聽到』羅淑仁對我說的話。」等語，證人郭曼娫如前述證稱：「『羅淑仁說』這是她和被告兩人共有的財產，她有和被告討論，被告也同意這樣做。」等語，惟僅分別係臆測推論、或聽聞轉述之詞；另證人郭曼娫證稱：「只有羅淑仁過世後，到前述103 年12月21日和被告一起吃飯這中間，被告曾經出示一張羅淑仁的手稿，說上面有記載羅淑仁的分配方式，但被告只是秀了一下，『我沒有仔細看過手稿內容，我不記得被告秀手稿的時候有沒有提到手稿的具體內容』。」等語，亦無從得悉被告與被繼承人間最終是否有何種內容之共識；②證人郭麗華、郭曼娫如前述雖均證稱於103 年12月21日在大和日本料理店與被告及再婚對象見面時，郭麗華要求要照顧、善待原告二人，才答應在見證人欄位簽章乙情，惟復分別證稱：當日沒有講到關於遺產方面的事情、不能確定有沒有講到包括房子的分配那麼仔細等語，亦難遽認被告業向證人郭麗華、郭曼娫明白肯認兩造間就被繼承人之遺產分配成立附負擔贈與契約。是證人郭麗華、郭曼娫之證述，均無法為對原告有利之認定。
４、原告固復提出所保存之被繼承人羅淑仁生前之部分手稿，其上載有「房子太貴了，不要再買，沒須要，夠住...房屋稅、地價稅交給爸處理...」等語（見本院重訴字卷第398至411頁），惟該手稿並未記載被繼承人名下遺產之具體分配方式，且難逕認即係前揭證人郭曼娫證稱被告曾向其提示之手稿、或業得被告之同意。是原告提出之此項證據，亦無法為對原告有利之認定。
５、綜上，原告主張兩造間有系爭負擔條款之約定，原告二人對被繼承人羅淑仁名下遺產中之系爭14樓之1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓之應繼分，以附負擔贈與之方式贈與被告（贈與登記以分割繼承登記之方式為之），所舉之證據無法證明其說，難認可採。
三、揆諸以上各節所述，原告無法證明兩造間有系爭負擔條款之約定，則原告提起本件訴訟，㈠先位主張依民法第419條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與契約之意思表示，而基於債權行為與物權行為之共同瑕疵理論，或依民法第767條及第419條第2項、179條規定，請求被告塗銷系爭14樓之
1、14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓以分割繼承為由之所有權登記，並移轉登記為兩造共有，及㈡備位主張被告應履行負擔，而請求被告提供系爭1樓房地由原告徐逸文繼續居住使用，及提供系爭14樓之7、14樓之8房地及系爭地下樓由原告徐逸軒繼續居住使用，並供原告二人居住使用到不再需要為止，自均屬無據。從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 曾琬真