臺灣士林地方法院民事判決110年度重訴字第252號原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 張兆順訴訟代理人 陳信文兼送達代收人被 告 殷琪訴訟代理人 王偉凡律師複 代理人 馮俊堯律師上列當事人間代位解約返還價金事件，本院於民國110 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之土地（下稱系爭土地）為被告所有，被告於民國87年2 月13日與訴外人臺芳開發股份有限公司(下稱臺芳公司)，就系爭土地簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定臺芳公司給付被告新臺幣（下同）1157萬元，被告應將系爭土地轉讓予臺芳公司，被告並於同年4 月20日以系爭土地設定本金最高限額1388萬4000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予臺芳公司。嗣臺芳公司已於同年12月31日給付1157萬元予被告，惟被告歷10餘年均未將系爭土地移轉登記予臺芳公司。原告於民國101 年間聲請強制執行臺芳公司就系爭土地對被告之系爭抵押權及抵押債權，經本院執行處以101年8 月24日士院景101 司執莊字第49291 號執行命令禁止臺芳公司在「①109 萬842 元及自92年12月29日起至清償日止按年息6 ﹪計算之利息、程序費用1000元；②75萬2000元及自93年1 月30日起至清償日止按年息6 ﹪計算之利息；③136 萬3550元及自93年2 月13日起至清償日止按年息6 ﹪計算之利息、程序費用500 元；④151 萬6340元及自99年1 月6 日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息、程序費用500 元、本件執行費1 萬2135元」（下稱系爭金額）範圍內，收取對被告之系爭抵押債權或為移轉及其他處分，被告亦不得向臺芳公司清償系爭抵押債權。因被告聲明異議，原告遂對被告提起前案確認債權存在等訴訟，經本院102 年度重訴字第57號事件就原告依民法第242 條規定及系爭協議書，代位臺芳公司請求被告將系爭土地移轉登記予臺芳公司部分，判決被告應將系爭土地移轉登記予臺芳公司，並駁回原告其餘之訴，原告就敗訴部分提起上訴，陸續經臺灣高等法院103 年度重上字第414 號判決、最高法院107 年度台上字第2307號判決駁回上訴確定在案。惟前案訴訟確定後，原告於108 年11月14日發函予臺芳公司，促請該公司向被告請求移轉登記系爭土地，未獲置理；原告再於同年12月6 日發函予被告，促請其移轉登記系爭土地予臺芳公司，被告僅回覆表示原告得自行逕為辦理移轉登記，無庸代位臺芳公司催告等旨；原告又於
109 年6 月1 日發函予被告，促請其於函到7 日內移轉登記系爭土地予臺芳公司，否則原告將代位解除系爭協議書，嗣原告於同年月9 日接獲被告寄發予臺芳公司之信函副本略以被告前以108 年8 月15日發函催告臺芳公司配合辦理土地移轉登記，未獲置理，現再函告臺芳公司偕同辦理土地移轉登記等旨。然系爭土地之移轉登記迄今仍未完成。而臺芳公司於臺灣屏東地方法院106 年度司執字第38907 號強制執行事件終結後，尚積欠債務逾3 億3000萬元，已陷於無資力狀態，臺芳公司於系爭訴訟審理中亦自承其無資力清償債務，且被告遲延移轉登記系爭土地予臺芳公司，經催告後仍不履行之，原告已催告臺芳公司向被告主張權利，臺芳公司卻遲未行使對被告之回復原狀或損害賠償請求權，顯係怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第254 條、258條、259 條規定，以本件起訴狀繕本之送達，作為代位臺芳公司向被告為解除系爭協議書之意思表示，並代位臺芳公司向被告請求返還價金，由原告代位受領系爭金額。被告雖於信函中表示函告臺芳公司偕同辦理土地移轉登記等旨，然依土地登記規則第27條規定，被告並無由臺芳公司偕同辦理之必要，顯見被告所稱純為推諉之詞；且因系爭土地之買賣須踐行優先承買通知程序，被告於前案訴訟審理中表示已開始進行該通知程序，原告對於其進度與結果均無所悉，倘通知有瑕疵，他日如有共有人主張權利，將徒生複雜之法律爭執，造成原告困擾，實非妥適，故原告即未依強制執行法第11
6 條第2 項聲請代位辦理移轉登記，而前案訴訟判決諭知履行之義務人為被告，聲請代位登記乃原告獲償債權之選擇，尚不得因此解免被告辦理移轉登記之義務等語。並聲明：被告應就1157萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息範圍內給付；其中⑴109萬842元及自民國92年12月29日起至清償日止按年息百分之6計算之利息及程序費用1000元；⑵75萬2000元及自93年1月30日起至清償日止按年息百分之6計算之利息；⑶136萬3550元及自93年2月13日起至清償日止按年息百分之6計算之利息及程序費用500元；⑷151萬6340元及自99年1月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及程序費用500元、執行費1萬2135元予臺芳公司，並由原告代為受領。
二、被告則以：原告於前案訴訟確定前即已聲請強制執行臺芳公司之財產，嗣原告於108 年8 月5 日取得前案確定判決，本院民事執行處即以同年11月22日士院彩字101 司執莊字第49
291 號函准予原告於10日內得代位臺芳公司辦理系爭土地移轉登記，並於登記為臺芳公司所有後，再辦理查封登記，以利後續進行拍賣、變價程序，使原告之債權獲得清償，惟原告捨此不為，反於同年12月6 日發函催告被告辦理系爭土地移轉登記等旨，顯與民法第242 條所定「保全債權之必要」之要件有所不符，自不生代位催告之效力；嗣因原告遲不辦理系爭土地移轉登記，經本院民事執行處以109 年2 月17日
101 年度司執字第49291 號裁定駁回其強制執行之聲請，原告提出異議後，雖經本院以109 年5 月26日109 年度執事聲字第34號裁定廢棄原裁定，然該裁定理由亦肯認原告得依強制執行法第116 條第2 項規定，持前案確定判決向法院聲請以臺芳公司之費用，通知地政機關將系爭土地移轉登記予臺芳公司後執行之。而本院民事執行處即於同年7 月9 日以士院擎109 司執更一莊字第6 號函通知原告應依強制執行法第
116 條第2 項規定，向本院聲請以臺芳公司之費用，通知地政機關將系爭土地移轉登記予臺芳公司，詎原告仍不為之，轉而向被告提起本件訴訟，其顯無保全債權之必要。再者，被告於受原告109年6月1日之催告信函後，即於同年月9日寄發存證信函予臺芳公司，表明已備妥相關登記文件，要求臺芳公司7日內依協議書第4條第3項之規定，提出相關資料、印鑑章及費用，協同被告指定之代理人辦理系爭土地移轉登記，惟臺芳公司迄未配合，依民法第230條、234條、235條之規定，被告自不負遲延責任。被告既未遲延，原告自不得代位臺芳公司解除契約等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條本文定有明文。又所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之虞，在此情形下，方有保全之必要。惟查：
1、按依土地登記規則第27條第4 款規定，持憑法院判決單獨申辦登記之權利人，係指判決主文諭知勝訴之當事人（內政部88年9 月10日台內中地字第8809530 號函參照）。又按基於確定判決，或依民事訴訟法成立之和解、調解，第三人應移轉或設定不動產物權於債務人者，執行法院得因債權人之聲請，以債務人之費用，通知登記機關登記為債務人所有後執行之。強制執行法第116 條第2 項定有明文。查，原告於前案訴訟確定前，於101 年間持債權憑證聲請強制執行臺芳公司之財產，經本院民事執行處以101 年度司執字第49291 號執行事件執行在案乙節，業據原告陳明在卷（臺灣臺北地方法院110年度重訴第213號卷《下稱北院卷》第13頁），並提出債權憑證（北院卷第75至85頁）為據。嗣前案訴訟判決被告應將系爭土地移轉登記予臺芳公司，並確定在案。原告即得依強制執行法第116 條第2 項規定，向本院民事執行處聲請以債務人之費用，通知登記機關將系爭土地登記為臺芳公司所有後，再辦理查封登記、變價拍賣程序，俾使原告之債權得以獲償。而本院民事執行處於101 年度司執字第49291 號執行事件中，亦曾以108 年11月22日士院彩字101 司執莊字第49291 號函知新北市淡水地政事務所請准原告於10日內代位臺芳公司辦理系爭土地之所有權移轉登記，並於登記為臺芳公司所有後，辦理查封登記等旨，復以109 年7 月9 日士院擎109 司執更一莊字第6 號函知原告於文到5 日內依強制執行法第116 條第2 項規定聲請本院執行等旨，有被告提出之上開函文可稽（本院卷第52至54、66頁）。則原告既得循上開途徑，就系爭土地進行後續拍賣、變價程序，使其債權獲得清償，自無如不代位臺芳公司向被告解除系爭協議書並請求返還價金，其債權即有不能受完全滿足清償之虞。故原告自無代臺芳公司向被告為解除系爭協議書並請求被告返還已付價金之必要。是原告主張核與民法第242 條代位權「須有保全債權之必要」之要件，不相符，自非有據。
2、原告主張：系爭土地之買賣須踐行優先承買通知程序，被告於前案訴訟審理中表示已開始進行該通知程序，原告對於其進度與結果均無所悉，倘通知有瑕疵，他日如有共有人主張權利，將徒生複雜之法律爭執，造成原告困擾，實非妥適，故原告未依強制執行法第116 條第2 項聲請代位辦理移轉登記云云。惟按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1 第4 項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。土地法第34條之1 第4 項、土地法第34條之1 執行要點第11點第5 項分別定有明文。準此，就系爭土地出賣一事，被告如未盡依法通知其他共有人優先購買之義務，僅生共有人間發生，被告可能對其他共有人負損害賠償責任之問題，而與買受人臺芳公司無涉，故原告前開所辯，尚無可採。
㈡、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。強制執行法第130 條第1 項、土地登記規則第27條第4款分別定有明文。查原告前對被告提起前案確認債權存在等訴訟，經本院102 年度重訴字第57號事件審理後，就原告依民法第242 條規定及系爭協議書，代位臺芳公司請求被告將系爭土地移轉登記予臺芳公司部分，判決被告應將系爭土地移轉登記予臺芳公司，並駁回原告其餘之訴，原告就敗訴部分提起上訴，經臺灣高等法院103 年度重上字第414 號判決、最高法院107 年度台上字第2307號判決駁回上訴，而於10
8 年7 月17日確定在案，有原告提出之前案第一審至第三審判決書可稽（北院卷第21至61頁）。是臺芳公司業經原告於前案訴訟代位其向被告請求履行移轉登記系爭土地所有權之義務，經法院判決被告應將系爭土地移轉登記予臺芳公司，依前開說明，於前案判決確定時，即視為被告已為移轉登記系爭土地予臺芳公司之意思表示，臺芳公司自得依土地登記規則第27條規定，持前案訴訟確定判決，單獨向地政機關申請將系爭土地所有權移轉登記予其所有，故難認被告有不為履行移轉所有權之義務，而對臺芳公司已陷於遲延給付之境地。再者，按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。又甲方(按臺芳公司)日後辦理產權登記時，將所需之證件交乙方(按被告)指定之代理人辦理，所產生之代書費、登記費、登記規費及應貼之印花等費用歸甲方自理，於交付證件時預付，多退少補，系爭協議書第4條第3項亦有明文(北院卷第133頁)。被告於收受原告於109年6月1日代臺芳公司催告之信函後，即以存證信函通知臺芳公司應依協議書第4條第3項之約定，於7日內提供臺芳公司之相關證件、印鑑章及相關費用，至被告指定之代理人處辦理移轉登記之相關事宜，此有被告提出之臺北安和存證號碼00100號函為證(本院卷第110頁)，原告復對曾收受上開函文不爭執。則臺芳公司經被告催告後，迄未依前開協議提出相關移轉登記所需證件及費用，故依前開規定之說明，應認被告於斯時業已提出給付，原告自無法以被告經催告遲不履行，而代位臺芳公司解除系爭協議書之買賣契約。準此，原告主張得代位臺芳公司解除系爭協議書之系爭土地之買賣契約，亦無所據。是以，臺芳公司與被告之系爭協議書既未經解除，則原告自無從依民法第259條之規定，請求被告返還臺芳公司已付之價金，並由原告代為受領。
㈢、綜上所述，原告依民法第242 條、第259 條規定，請求被告給付臺芳公司如聲明所示之金額，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
民事第一庭法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 康雅婷附表：
編號 土地地號 權利範圍 備註 1 新北市○○區○○○段000 地號 4452/41622 2 新北市○○區○○○段00000 地號 4452/41622 自編號1 土地分割而出 3 新北市○○區○○○段000 地號 4452/41622 4 新北市○○區○○段000 地號 4452/41622