臺灣士林地方法院民事判決110年度重訴字第333號原 告 祭祀公業陳伯記法定代理人 陳天賜訴訟代理人 陳智偉
陳秋金林冠佑律師複 代理人 王妤安律師
潘俊廷律師被 告 陳新發
陳文隆共 同訴訟代理人 陳玫如
莊振農律師蔡郁箴律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳新發應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺）拆除，並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）騰空返還予原告。
二、被告陳新發應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺）拆除，並將如附圖編號C2所示土地（面積107.61平方公尺）騰空返還予原告。
三、被告陳新發應給付原告新臺幣陸拾壹萬參仟陸佰玖拾壹元，及自民國110年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告陳新發應自民國110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所示土地之日止，按月給付原告新臺幣玖仟陸佰壹拾柒元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟柒佰肆拾元由被告陳新發負擔。
七、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰貳拾萬壹仟陸佰零捌元為被告陳新發供擔保後，得假執行。但被告陳新發如以新臺幣玖佰陸拾萬肆仟捌佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段00000地號，下稱系爭19土地）、同小段26地號土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段00000地號，下稱系爭26土地，與系爭19土地合稱為系爭土地），均為原告所有。詎被告未經原告同意，竟自民國95年起，在系爭19土地上興建如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺）；在系爭26土地上興建如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺，與上開地上物，合稱為系爭地上物），將圍繞其內如附圖編號C1所示面積4.22平方公尺、C2所示面積107.61平方公尺，作為停車場供己使用，而無權占有系爭土地，依民法第767條第1項規定，原告自得請求被告拆除系爭地上物，並將編號C1、C2所示土地返還予原告。
二、又系爭土地位於臺北市北投區，商業繁榮，具有一定之經濟價值，被告占用如附圖編號C1、C2所示土地獲有利益，致原告受有損害，依土地法第105條準用第97條第1項規定，及土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條規定，以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，原告依民法第179條規定，請求被告給付自105年6月10日起至110年6月9日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1,023,075元，及自110年6月10日起至返還附圖編號C1、C2所示土地之日止，按月給付原告16,327元。
三、被告所提出之臺灣省臺北縣投屯字第20號私有耕地租約（下稱系爭租約），訂約之出租人為訴外人陳金定，並非原告，且陳金定當時未滿20歲，非原告之派下員、管理人，無權代理原告簽訂任何契約，系爭租約對原告不生效力。又原告係於58年8月27日由陳金定向陽明山管理局申請設立，陳金定於61年4月14日始擔任原告之管理人，原告於73年5月31日始訂定規約，依習慣原告財產之處分仍應經派下員大會決議之程序，而被告所提出61年4月22日協議書（下稱系爭協議書），其上未有原告之印章，亦欠缺訴外人即第六房代表陳元之印章，且未經派下員大會決議2/3同意授權管理人為之，故系爭協議書純係陳金定以個人名義訂立，原告並非締約之當事人，自無拘束原告之效力。另原告否認兩造間就系爭土地有成立使用借貸契約。且原告設立目的係祭祀祖先、弘揚孝道，被告泛稱將系爭土地交付伊使用，乃原告履行道德上義務之給付，自非可採。因此，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告拆除系爭地上物，返還占有土地予原告，並給付原告相當於租金之不當得利，自屬有據，為此，提起本訴等語。
四、並聲明：㈠被告應將系爭19土地上，如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（
面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺）拆除，並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）騰空返還予原告。
㈡被告應將系爭26土地上，如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（
面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺）拆除，並將如附圖編號C2所示土地（面積107.61平方公尺）騰空返還予原告。
㈢被告應給付原告1,023,075元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被告應自110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所示土地之日止，按月給付原告16,327元。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、如附圖編號A1、A2所示水泥磚造圍牆為原告委請建商興建，用以防止空地遭他人傾倒廢棄物，陳新發係於原告同意其使用系爭土地後，始將部分圍牆拆除，再裝設鐵捲門以供進出，故上開圍牆並非被告所出資建築，被告並非上開圍牆之所有權人或事實上處分權人，原告請求被告拆除上開圍牆，即無理由。
二、原告於38年1月1日由陳金定以隱名代理之方式與陳坤塗訂立系爭租約，由陳坤塗向原告承租其所有之重測前臺北市○○區○○○段○○○段000○000地號土地耕作，而陳坤塗於49年4月17日死亡，由陳新發繼承系爭租約，嗣因原告與訴外人龍興建設股份有限公司（已於74年8月7日解散登記，下稱龍興公司）合建房屋，需要取回上開土地，原告全體派下員乃於60年12月2日同意授權陳金定為土地處分事宜，陳金定即於61年4月22日代理原告與陳新發簽訂系爭協議書，經當時大房至五房代表見證，並於第2、4條約定，將上開土地之部分土地及建物移轉登記予陳新發，以作為陳新發歇業補償，此業經證人即陳賢吉於本院審理中證述明確，並有原告之派下全員大會紀錄及出售產權同意書在卷可證，依民法第103條規定，直接對原告發生效力，嗣龍興公司於移轉過戶前倒閉，致剩餘土地未能分割，移轉登記一再延宕，僅過戶1戶房屋予陳新發，陳金定乃於68年間代理原告口頭承諾先將陳新發住家前之系爭土地交付伊使用，至原告依系爭協議書第2、4條約定為土地及建物移轉登記止，且原告長達42年均未曾向陳新發請求返還系爭土地，依民法第169條本文規定，自應負表見代理人之責任，則依第464條規定，原告與陳新發間已成立使用借貸契約，陳新發自屬有權占有系爭土地。
三、而原告與陳新發間既訂有系爭租約，原告為收回上開土地自行建築終止租約，依66年2月2日修正前之實施都市平均地權條例第56條第2項規定，原告除應補償陳新發為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應給與該土地申報地價1/3之補償，故陳金定於68年間代理原告口頭承諾將系爭土地交付陳新發使用，依民法第231條第1項規定，陳新發占有系爭土地乃因原告遲延履行移轉登記債務所為之損害賠償，具有法律上之原因。
四、又陳新發乃原告之二房派下員，原告交付陳新發系爭土地係履行照顧生計遭剝奪派下員之道德上義務，依民法第180條第1款規定不得請求返還，故陳新發自屬有權占有系爭土地。
五、另陳文隆為陳新發之子，與陳新發同住，陳文隆將車輛停放在系爭土地上，乃因陳新發指示所為，依民法第942條規定，陳文隆並非占有人。又縱認陳新發無權占有系爭土地，然系爭土地僅作為停車場使用，並停放車輛3輛，以每輛車每月停放租金2,500元計算，陳新發僅獲得7,500元之利益，原告請求以申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，自屬過高，且被告主張以原告未依系爭協議書第2、4條約定交付陳新發土地面積186.3平方公尺，致陳新發受有無法利用該土地所生損害之債權互為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可請求陳新發給付等語，資為抗辯。
六、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第451至452頁，並依判決編輯修改部分文字）
一、原告對被告所提出之書證，除被證3、6即本院卷㈠第208至22
4、304至306頁外，其餘形式上真正不爭執。
二、被告對原告所提出之書證，除原證6、10即本院卷㈠第260至2
64、408至414頁外，其餘形式上真正不爭執。
三、系爭土地為原告所有。
四、原告於110年1月15日寄發存證信函予陳新發，要求返還系爭26土地，並給付回溯5年之不當得利1,023,400元，經陳新發於110年1月18日收受，內容詳如本院卷㈠第36至44頁。
五、系爭19土地上興建有如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積
0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺），上開B1所示地上物為陳新發所有。
六、系爭26土地上興建有如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積
2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺），上開B2所示地上物為陳新發所有。
肆、本院之判斷：（依本院卷㈡第452至453頁、卷㈢第175至176頁所載兩造爭執事項進行論述）
一、原告提出之本院卷㈠第260至264、408至414頁所示規約書，得引為證據使用；被告提出之本院卷㈠第208至224、304至306頁所示會議紀錄及簽到簿，不得引為證據使用，論述如下：
㈠按私文書應提出原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，
得提出繕本或影本；法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力；私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條第2項、第353條、第357條前段分別定有明文。次按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力（最高法院109年度台上字第2184號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告提出之祭祀公業陳伯記101年1月7日派下員大會會議紀錄
及簽到簿（見本院卷㈠第208至224、304至306頁），係屬私文書，且為影本，原告否認有召開該派下員大會，並否認該私文書內容之真正，依前揭規定，被告自應舉證證明其真正。又被告雖舉證人陳賢吉為證，而陳賢吉於111年8月24日本院言詞辯論期日證述：我於101年1月7日派下員大會有到場，當時簽到簿的人應該都有到場等語（見本院卷㈡第140頁），然陳賢吉與被告間具有親屬關係，且原告前對陳賢吉提起確認派下權不存在之訴訟，業經判決陳賢吉對於原告之派下權不存在確定在案，此有該案歷審裁判在卷可稽（見本院卷㈡第407至425頁、卷㈢第85至96頁），足見陳賢吉與原告間因此存有嫌隙，其證詞已有偏頗之虞。且依證人陳政益於111年11月4日本院言詞辯論期日證述：101年1月7日沒有開派下員大會，附在後面的非上開大會的簽到表等語（見本院卷㈢第101頁），顯示原告於101年1月7日是否有召開派下員大會，容有疑義。是被告所舉上開證據，不足以證明該私文書影本係屬真正，依前揭判決意旨，該私文書不具有形式之證據力，自無實質之證據力，被告不得引為證據使用。
⒉原告提出之祭祀公業陳伯記規約書，係屬私文書，且係影本
（見本院卷㈠第260至264、408至414頁），惟該規約書內容，核與臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函附原告於73年5月24日申請備查之祭祀公業陳伯記規約書相同（見本院卷㈡第175至176、239、242至246頁），且被告僅係因上開兩份相同文書首頁有無蓋用原告之大章而爭執其形式上真正（見本院卷㈡第450頁），然原告於本院卷㈠第260至264頁所示規約書首頁用印之目的，僅在於表明「影本與正本相符如有不實願負法律責任」，無涉內容更改，堪認上開私文書影本形式上係屬真正，依前揭判決意旨，上開私文書具有形式之證據力，原告得引為證據使用。
二、原告依民法第767條第1項規定，請求陳新發拆除系爭地上物，並返還如附圖編號C1、C2所示土地，為有理由，逾此部分，則無理由，論述如下：
㈠按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上
處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。經查：
⒈陳新發雖否認如附圖編號A1、A2所示水泥磚造圍牆係其所出
資建築，而為其所有。然經本院於111年4月19日會同兩造至現場勘驗，系爭土地上設置：⑴水泥磚造圍牆，其上設置鐵製網絲；⑵鐵皮棚架，棚架一側設置鐵皮；⑶鐵捲門及鐵門各一扇，並銜接上開圍牆，將如附圖編號C1、C2所示土地與外界相隔，作為停車場使用，陳新發並自承停車場內水泥地面、鐵皮棚架、鐵捲門、鐵門為其所出資建築，此有本院勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷㈠532至559頁）。則系爭地上物設置目的均在於將如附圖編號C1、C2所示土地圍繞其內，供己管理使用，缺一不可，而設置該圍牆可得利者僅陳新發，別無他人，堪認如附圖編號A1、A2所示圍牆係陳新發所出資建築，為其所有，故原告主張陳新發具有拆除上開圍牆之權限，堪以採信。
⒉至於陳賢吉固於111年8月24日本院言詞辯論期日證述：圍牆
早就有了，誰蓋的不曉得，應該是建商蓋的，圍牆不是陳新發蓋的等語（見本院卷㈡第145頁）。然陳賢吉之證詞本即有偏頗之虞，且其亦未親自見聞上開圍牆之興建，自難以其主觀臆測之詞，而為有利於陳新發之認定，故陳新發辯稱圍牆非其所有云云，即非可採。
㈡次按對於物有事實上管領之力者，為占有人；受僱人、學徒
、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第940條、第942條亦有明定。查陳新發所有之系爭地上物占用系爭土地，而陳文隆係陳新發之子，同住在門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號房屋，陳文隆為陳新發之家屬，縱陳文隆有將車輛停放在系爭土地上，亦係受陳新發之指示而為占有，依前揭規定，陳文隆僅係占有輔助人，故原告主張陳文隆亦占有系爭土地云云，自非可採。
㈢再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第1890號判決意旨參照）。經查：
⒈陳新發雖以前詞主張本於系爭租約，依66年2月2日修正前之
實施都市平均地權條例第56條第2項、民法第231條第1項規定，而有權占有系爭土地云云，並提出系爭租約為證。然查：
⑴按債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外
，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅債權人得向債務人請求給付（最高法院110年度台上字第2633號判決意旨參照）。次按所謂隱名代理，係代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照）。
⑵查系爭租約之承租人為陳坤塗，而出租人欄則記載「陳金定
」，並蓋用「陳金定」之印章，其上並未有任何代理祭祀公業陳伯記之意旨，且原告亦否認有授權陳金定訂立系爭租約，而陳金定係18年11月30日生，於38年1月1日，尚未年滿20歲，且未結婚，依修正前民法第13條第2項規定，為限制行為能力人，復無證據顯示陳定金於此時已擔任原告之管理人，原告究無授權陳金定代理訂立系爭租約之可能，此有被告提出之系爭租約；原告提出之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第490頁、卷㈡第51頁），是綜觀系爭租約記載內容及締約當時一切情形，足認原告並未授權陳金定訂立系爭租約，陳金定係以自己名義簽立系爭租約，並非隱名代理，依上開判決意旨，系爭租約僅在締約當事人即陳坤塗與陳金定間發生效力，陳新發自不得持系爭租約，依66年2月2日修正前之實施都市平均地權條例第56條第2項、民法第231條第1項規定，對原告主張任何權利，故陳新發以此主張有權占有系爭土地，自屬無據。
⒉陳新發雖以前詞主張本於系爭協議書第2、4條約定，依民法
第231條第1項規定，而有權占有系爭土地云云，並提出系爭協議書、61年12月2日原告之派下全員大會紀錄、出售產權同意書，及舉陳賢吉為證。然查：
⑴按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。此項規定，於公同共有準用之，89年1月26日修正前土地法第34條之1第1、5項定有明文。又臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年1月23日修正前民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除祭祀公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾2/3者，其人數可不予計算。
⑵經查：
①原告於61年4月22日尚未訂立規約，則有關土地之處分依上開規定，自應依土地法第34條之1規定。而系爭協議書記載：
「同立協議書人業主祭祀公業陳伯記管理人陳金定（以下簡稱為甲方）佃農陳清松、陳新興、亡陳坤塗現耕繼承人陳新發（下簡稱為乙方）緣因甲方為依法收回所有座落臺北市○○區○○○段○○○段000○000○000地號全部（包括都市計畫逕為分割地號全部在內）出租耕地與乙方協議同意成立條件如左：…二、甲方收回全部耕地時以乙方取得甲方與建主龍興公司訂立之合建房屋抽回總建築面積參分之壹內百分之貳拾伍建坪（即地主抽回內肆分之壹包括水、電、衛生設備在內）為轉業補償金為條件。…四、除使用建築地外尚餘之空地（即建築應留之空地比率外之空地）乙方尚有取得應得之坪數。…」（見本院卷㈠第242至244頁）。綜觀系爭協議書內容涉及將祀產處分予陳新發等人，依前揭土地法第34條之1第1、5項規定，應以原告之派下員過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數、或其「潛在的應有部分」合計逾2/3之同意，始得為之。又陽明山管理局於58年8月27日受理原告申請核發派下全員證明書並進行公告，原告之派下員有陳火土等63人，此有臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函暨所附公告在卷可稽（見本院卷㈡第175至176、213至216頁）。惟系爭協議書「同立協議書人甲方」僅陳金定、陳火土、陳樹身、陳賢吉、陳秋地蓋章，無從認定系爭協議書業經原告之派下員過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數、或其「潛在的應有部分」合計逾2/3之同意，且原告亦否認系爭協議書之效力，則系爭協議書對原告自不生效力。
②至於陳新發雖主張原告全體派下員已於60年12月2日同意授權
陳金定為土地處分事宜，陳金定於61年4月22日係代理原告與陳新發簽訂系爭協議書云云。然查：
⓵原告於60年12月2日之派下全員大會，其討論議決事項為：「
本公業尚有先祖陳伯記名下財產計42筆（如財產清冊），依法應辦理管理人變更登記，及產權出售移轉登記，應請主管官署陽明山管理局證明後續向地政機關辦理管理人變更登記及出售財產登記，應如何辦理提請討論決定。」經決議內容為：「本公業前已選擇公推由陳金定擔任新任管理人，仍應請陳金定先生全權辦理申請及變更登記，並同意出售移轉登記（詳如派下財產清冊）。」此有臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函附派下全員大會紀錄及出售產權同意書、財產清冊在卷可稽（見本院卷㈡第175至176、256至271頁），綜觀其內容均未提及系爭協議書中所載地號土地終止租約，及合建後移轉若干土地面積予陳新發等人之字語，足認上開派下全員大會僅授權陳金定出售土地，並未授權陳金定簽立系爭協議書，此由系爭協議書之「同立協議書人甲方」僅蓋用陳金定私章，亦可得證，故陳新發此部分主張，即非可採。⓶又陳賢吉雖於111年8月24日本院言詞辯論期日證述：系爭協
議書簽立時沒有祭祀公業大印，當時管理人為陳金定一人，我是代表三房簽約，陳火土是大房，陳樹身是四房，陳秋地是二房，陳金定是五房，因為152、154、157土地是嫡房私產，所以六房沒有簽，財產是以房分配，這跟三房有關係，跟其他房沒有關係，處分應該有同意，我有經過三房派下員同意，其他房不管，因為這個錢是以房分，土地是要分給佃農等語（見本院卷㈡第142、144頁）。然訴外人陳扁於58年間申請原告之祭祀公業登記，其上已蓋有原告祭祀公業陳伯記之大章，嗣陳金定於61年間申請變更管理人，填具之變動登記表與所附資料，其上及騎縫處均蓋有祭祀公業陳伯記之大章，且財產清冊所列臺市○○區○○○段○○○段000○000○000地號及其分割地號土地，亦未標註為大房至五房所有，此有臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函附申請書及派下全員同意書、變動登記表、派下全員大會紀錄及出售產權同意書、派下全員名冊、財產清冊在卷可稽（見本院卷㈡第175至176、219、222、227、255至270頁），足證陳賢吉前揭證述與事實不符，自難據此為有利於陳新發之認定。
⒊陳新發雖以前詞主張陳金定代理原告於68年間口頭承諾先將
陳新發住家前之系爭土地交付伊使用，至原告履行系爭協議書約定為止，且原告長期未表示反對，亦應負表見代理之責任云云，並舉陳賢吉為證。然查：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。又稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條亦有明定。
⑵查陳新發主張其與原告間有口頭成立使用借貸契約之事實，
為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實，負舉證責任。且陳賢吉於111年8月24日本院言詞辯論期日已證述：應該問陳新發何時使用系爭26土地，何時跟陳金定協議，他們何時協商我不曉得，我沒有在場目賭等語（見本院卷㈡第151頁），無從證明陳金定有代理原告與陳新發成立使用借貸契約。又原告對陳新發占用系爭土地長期未表示異議之原因諸多，自難僅以原告單純沉默未積極排除侵害，即認原告有何表見代理之行為，而與陳新發成立使用借貸契約。因此，陳新發此部分主張，自非可採。
⒋陳新發雖以前詞主張依民法第180條第1款規定，而有權占有
系爭土地云云。然按給付係履行道德上之義務者，不得請求返還，民法第180條第1款固有明定。惟陳新發僅係原告之派下員，難認原告即有須提供系爭土地予陳新發使用之道德上義務，是陳新發此部分主張，自屬無據。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。查陳新發所有之系爭地上物占用系爭土地，而依陳新發所舉上開證據，不足以證明陳新發有合法之占有權源，其占有顯已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿行使，故原告依前揭規定，請求陳新發拆除系爭地上物，並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）、C2所示土地（面積107.61平方公尺）騰空返還予原告，為有理由，應予准許。至於陳文隆僅為占有輔助人，原告主張陳文隆亦無權占有系爭土地而為上開請求，自無理由，不應准許。
三、原告依民法第179條規定，請求陳新發給付相當於租金之不當得利，在下列金額內，為有理由，逾此部分，則無理由，論述如下：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。查陳新發所有之系爭地上物無權占有原告所有系爭土地如附圖編號C1、C2所示面積共計111.83平方公尺，陳新發係屬無法律上原因，而受有占用上開土地之利益，致原告受有損害，依前揭規定及判決意旨，陳新發自應返還其利益。則原告請求陳新發自105年6月10日起至返還占用土地之日止，給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息10%為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭土地位於臺北市北投區中和街474巷及458巷45弄之交岔
路口處，周邊為住宅區，居住環璄安寧，距離中和街步行約3至5分鐘，該街道上商家林立，商業繁榮；距離公車站牌步行約5分鐘；距離捷運北投站約1.6公里，交通便利，而陳新發係將占用土地作為家人停車使用，此業經本院於111年4月19日會同兩造至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片在卷可稽（本院卷㈠第532至559頁）。因此，本院審酌系爭土地之地處位置、商業活動、交通狀況，及考量陳新發占有使用情形等，認原告主張被告所獲得相當於租金之不當利益，以申報地價年息6%計算，較為適當，逾此部分，則屬過高。
⒉又系爭土地之每平方公尺申報地價，於105年1月1日至106年1
2月31日為20,000元，於107年1月1日至108年12月31日為17,760元，於109年1月1日至110年12月31日為17,200元，此有地價謄本在卷可稽（見本院卷㈠第166頁、卷㈡第131頁）。則依前揭計算基準，原告請求陳新發給付自105年6月10日起至110年6月9日止相當於租金之不當得利613,691元（計算式詳如附表一所載），並自110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所示土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利9,617元（計算式：17,200元×111.83×6%×1/12＝9,617元，元以下4捨5入），應予准許，逾此部分，則不應准許。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求陳新發給付613,691元，係以支付金錢為標的，其給付無確定期限，故原告依前揭規定，請求陳新發一併給付自起訴狀繕本送達之翌日即110年7月29日起，至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、陳新發依民法第334條第1項前段規定，主張抵銷上開不當得利之債務，為無理由，論述如下：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固定有明文。
㈡查系爭租約及系爭協議書對原告均不生效力，原告對陳新發
不負任何債務，則陳新發對原告自無給付遲延之損害賠償請求權，其據此依上開規定主張抵銷對原告所負上開不當得利之債務，於法不合，不應准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求：㈠陳新發應將系爭19土地上，如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺）拆除，並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）騰空返還予原告。㈡陳新發應將系爭26土地上，如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺）拆除，並將如附圖編號C2所示土地（面積107.61平方公尺）騰空返還予原告。㈢陳新發應給付原告613,691元，及自110年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣陳新發應自110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所示土地之日止，按月給付原告9,617元，為有理由，應予准許，逾此之部分，則無理由，應予駁回。
伍、本件原告勝訴之部分，原告及陳新發分別聲明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
陸、本件訴訟費用額確定如附表二所示107,740元，並依民事訴訟法第79條規定，命由陳新發負擔。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀附表一：原告請求相當於租金之不當得利計算式（期間民國、幣
別新臺幣、面積平方公尺）占用期間 申報地價/平方公尺 占用面積 相當於租金之不當得利 （計算式，元以下4捨5入） 105年6月10日至105年12月31日 20,000元 111.83 20,000元×111.83×6%×205/366＝75,164元 106年1月1日至106年12月31日 20,000元 20,000元×111.83×6%×1＝134,196元 107年1月1日至108年12月31日 17,760元 17,760元×111.83×6%×2＝238,332元 109年1月1日至109年12月31日 17,200元 17,200元×111.83×6%×1＝115,409元 110年1月1日至110年6月9日 17,200元 17,200×111.83×6%×160/365＝50,590元 相當於租金之不當得利合計 613,691元附表二：訴訟費用計算書編號 項目 金額（新臺幣） 預納人 1 第一審裁判費 90,100元 原告 2 臺北市士林地政事務所測量費 16,480元 原告 3 證人陳賢吉旅費 530元 被告 4 證人陳政益旅費 530元 原告 5 複製電子卷證費 100元 被告 合計 107,740元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 詹欣樺