臺灣士林地方法院民事判決110年度重訴字第450號原 告 黃國防訴訟代理人 林明輝律師複 代理人 閔詩詠被 告 文心建設股份有限公司法定代理人 葉明進訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師張日昌律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣(下同)3,200,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔48/100，餘由原告負擔。
四、本判決於原告以1,067,000元供擔保後，得假執行。但被告如以3,200,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：兩造於97年4月26日簽訂土地合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由原告提供臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱457地號土地）應有部分5675/20000（下稱457地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○○路0段000號未辦理保存登記之建物（下稱系爭建物），被告則負責整併鄰地並依都市更新條例（下稱都更條例）申請辦理都市更新，被告並於97年9月16日向臺北市都市更新處申請核准「擬訂臺北市○○區○○段○○段000地號等18筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（下稱系爭都更案）。原告自始未撤銷系爭合建契約之意思表示，且業已出具都市更新計畫同意書予被告，而依系爭合建契約第6條第6款，被告本應於100年10月25日取得建築執照，其逾期仍未取得，更於107年11月22日主動申請將457地號土地、系爭建物排除於系爭都更案，臺北市政府都市更新及爭議處理審議會（下稱臺北市都更審議會）乃依其申請於108年3月4日以第364次審議會決議將457地號土地排除於系爭都更案之外，依被告所為，應認其已拒絕給付，並陷於給付不能，並經本院108年度訴字第1719號判決、臺灣高等法院109年度上易字第941號判決（下稱前案）確定屬可歸責被告之給付不能，上開判決既未遭廢棄，被告亦未提出足以推翻原判斷之訴訟資料，本案應有前案之爭點效適用。又被告拒絕履行，其違約情事已無改正可能，原告遂以起訴狀繕本終止系爭合建契約，再依系爭合建契約第4條第1項、第17條第2款，原告本得請求被告給付5倍保證金之懲罰性違約金11,115,000元（計算式：履約保證金2,223,000×5＝11,115,000），現僅一部請求被告給付原告6,669,000元之違約金。另縱認上開情事不屬系爭合建契約第17條第2款事由，仍應類推適用系爭合建契約第17條第2款為本件請求等語。並聲明：
㈠被告應給付原告6,669,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：系爭合建契約第1條第1項業已約定被告有權調整系爭都更案都更範圍，於101年間，因他都市更新案引發拆除爭議，致系爭都更案停擺，直至102年10月方進行審議程序。為避免本案亦生拆除爭議，臺北市都更審議會要求被告取得系爭都更案範圍內全體地主參與都更之同意，被告遂重新調查系爭都更案之當事人意願，惟457地號土地之共有人即原告、訴外人黃勝平皆未積極表示同意，而被告多次以書面通知原告參與相關會議，仍未獲置理，顯見原告已無繼續參與系爭都更案之意願。因原告消極未表示繼續都更之同意，被告為系爭都更案實施者，自有排除障礙之義務，爰依系爭合建契約第1條第1項申請調整系爭都更案之範圍。臺北市都更審議會為加速都更程序進行，作成排除457地號土地之審議結果，非被告所能左右，其自無違約之處。前案未審究被告有系爭都更案調整權即作成判斷，應無爭點效之適用。
縱使被告有債務不履行之情事，原告仍未依系爭合建契約第17條第2項先行催告，且系爭都更案之延宕非被告所能控制，被告未能依系爭合建契約第6條第6項取得建築執照，係不可歸責於被告，被告無須負遲延責任。倘認被告有給付違約金之責，應依民法第252條考量原告於此期間仍受有系爭建物租金利益，並已收取1,111,500元之保證金，及457地號土地遭排除係歸因於原告之消極未同意，若將調整系爭都更案範圍所生之契約責任全部由被告負擔，難謂公平，應酌減至被告與其他共有人協議之違約金數額3,115,000元等語。並聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院為集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項
⒈兩造於97年4月26日簽訂系爭合建契約，約定原告提供45
7地號土地及系爭建物參與系爭都更案，被告則擔任系爭都更案實施者，負責整併鄰地並向主管機關申請辦理都市更新事業計畫暨權利變換計畫。
⒉被告於97年9月16日向臺北市都市更新處申請核准系爭都
更案，系爭都更案現於臺北市都市更新及爭議處理審議會審查當中，仍未獲核准。
⒊被告於107年11月23日向臺北市都市更新處申請將457地號土地、建物排除於系爭都更案。
⒋臺北市都更審議會於108年3月4日第364次審議會決議，
同意將457地號土地排除於系爭都更案更新單元範圍外。
⒌系爭合建合約書第17條第2款之性質為懲罰性違約金。⒍被告已依系爭合建契約第4條第1項第1款給付第1期履約保證金1,111,500元予原告。
⒎被告於108年訴請原告返還上開履約保證金1,111,500元
，經本院以108年度訴字第1719號判決駁回其訴，其不服提起上訴，經臺灣高等法院以109年度上易字第941號係屬可歸責於被告之事由而給付不能，而駁回被告之上訴確定。
⒏原告已依前案判決結果沒收履約保證金1,111,500元。
⒐原告於參與都更期間，自97年4月至98年3月22日將其店
面出租，每月獲有租金55,000元；自100年3月22日至103年3月22日，每月獲有租金40,000元；自103年3月22日至104年3月22日、105年11月15日至106年11月15日、107年1月1日至108年1月1日，每月獲有租金30,000元，於都更期間收取3,125,000元租金。
⒑原告未曾催告被告履行系爭合建契約。
⒒系爭建物尚未拆除。
⒓原告以民事起訴狀繕本之送達為解除契約之表示。
㈡兩造爭執事項
⒈原告「適用」或「類推適用」系爭契約第17條第2款請求
被告給付違約金，有無理由？被告有無第17條第2款第3點之免責事由？前案判決有無爭點效？⒉本件違約金是否應依民法第252條酌減？酌減多少？
四、本院之判斷㈠原告得依系爭合建契約第17條第2款請求被告給付違約金：
⒈按兩造於系爭合建契約第17條第2款約定：「甲(即原告
，下同)、乙(即被告，下同)雙方應以誠實公平原則遵守本契約各項約定，如有違反，應按下列各項約定辦理之：二、倘乙方有違約情事或連續無故停工達3個月以上，經甲方定期催告10日後，乙方仍未改正違約情事或復工者，甲方除得解除本契約外，並得與本基地其他地主共同接收乙方已完成之全部工程，並要求乙方將尚未使用之一切書類歸還予甲方，且甲方除得將已沒收之保證金沒收外，乙方並應另備5倍保證金之金額予甲方作為懲罰性違約(遲延違約金另計)。但如有下列情形之一者，乙方不負遲延責任：㈢因不可抗力之原因，如天災、地變、人禍或都市計劃變更、政府禁建等其他不可歸責於乙方之原因，而不能繼續進行工程者。」(見本院卷第30、32頁)。
⒉經查，兩造於97年4月26日簽訂系爭合建契約，約定原告
提供457地號土地及系爭建物參與系爭都更案，被告則擔任系爭都更案實施者，負責整併鄰地並向主管機關申請辦理都市更新事業計畫暨權利變換計畫。被告於97年9月16日向臺北市都市更新處申請核准系爭都更案，嗣於107年11月23日向臺北市都市更新處申請將457地號土地、建物排除於系爭都更案。嗣457地號土地業經臺北市都更審議會於108年3月4日第審議會決議排除於系爭都更案更新單元範圍外等情，為兩造所不爭執，堪以認定。被告於前案依民法第266條規定，以不可歸責於兩造為由，請求原告返還履約保證金1,111,500元。前案依據系爭合建契約第2條約定，認為整合基地供興建大樓及實施系爭都更案為被告依系爭合建契約應負之義務，被告整合都更基地已逾10年，因457地號土地之部分共有人拒絕都更，為加速系爭都更案之推動，而自行決定提請臺北市都更審議會調整更新單元範圍，經臺北市都更審議會決議，同意將原告之457地號土地排除於系爭都更案更新單元範圍外，被告申請排除457地號土地於系爭都更案更新單元範圍外，已違反整合基地供興建大樓及實施系爭都更案之義務，自屬可歸責於被告之事由而給付不能，而非屬因不可歸責於雙方之事由而給付不能，故駁回被告請求返還履約保證金之請求。
⒊按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。本訴訟與前訴訟之當事人相同，前訴訟就不能繼續合建都更係可歸責於被告之重要爭點判斷並無違背法令；而被告於本院審理時另抗辯其依系爭合建契約第1條有調整開發之權利，被告有權調整都更範圍等語。惟依系爭合建契約第1條：「一、本案預定開發範圍包含：座落台北市○○區○○段○○段000000000000000000○地號，鄰接上開土地之同地段461......等道路用地，由乙方負責開通供公眾使用。乙方得視鄰地之合作意願，調整基地之開發範圍，其實際面積甲方同意以乙方整合確定之土地面積為準。二、甲方提供個人所有合建標的如下：1.座落於台北市○○區○○段○○段000地號土地......2.座落合建土地上之地上物......。」(見本院卷第157頁)。依前揭第1項之解釋，被告固可依鄰地之合作意願調整基地範圍、面積，惟前揭第1項與第2項係同條並列(體系解釋)，及系爭都更案係由原告提供土地供被告建屋之合建目的(目的解釋)，非謂被告可逕自決定，任意將原告「完全」排除於都更範圍之外，被告所辯已逸脫上述文義及雙方都更合建之目的，如依被告之解釋，形同同意都更者之權益任人宰割，被告剔除原告於都更案之外，無須附具理由。故被告所根據上揭第1條約定，不足以認為被告有單方、片面將原告排除於都更案之外之調整權利，是其所提訴訟資料不足以推翻前案之原判斷，依前開說明，應有前案爭點效之適用，本院自應受前案爭點效判斷之拘束。
⒋被告再抗辯：原告未依系爭合建契約第17條第2款約定對
被告先行催告，不符本條請求違約金之要件等語。惟被告自陳：「(法官問：若催告，被告是否有辦法改正違約情事？)在法律上仍然可以將原告重新申請參與都更範圍，但事實上有困難，目前確實不願意再幫原告重新申請參與都更範圍。」等語(見本院卷第466頁)。再參諸被告另已與457地號土地其他2位共有人合意解除合建契約(見本院卷第406-413頁之合意解除契約協議書)，可知被告係以斷然、無轉寰改變餘地之態度為之，已預示拒絕給付，即應對原告負債務不履行責任，無待原告再行無實益之催告。故被告前開抗辯並不可採。
⒌綜上，被告未依約對原告之457地號土地進行都更案，又
據前案爭點效之判斷，此乃可歸責於被告，故被告違反系爭合建契約第17條第2款約定，並無同款第3目之不可歸責於被告之情形。是原告依系爭合建契約第17條第2款對被告解約及請求被告賠償原告違約金，為有理由。
㈡本件違約金應酌減為320萬元：
⒈經查，系爭合建契約第4條建築保證金第1項約定：「為
保證履行本合建契約，乙方同意按合建土地之面積，以每坪10萬元整計算，支付甲方總額2,223,000元之履約保證金。㈠保證金支付：第1期：簽約完成時，乙方應交付甲方保證金總額50%，計1,111,500元整。第2期：本大樓建造執照核發日起1個月內，乙方應支付甲方保證金總額50%，計1,111,500元整。」(見本院卷第18頁)；第17條第2款約定：「倘乙方有違約情事.....，且甲方除得將已收之保證金沒收外，乙方並應另備5倍保證金之金額予甲方作為懲罰性違約金.....」(見本院卷第30、32頁)。查被告僅給付原告第1期保證金1,111,500元，並經前案判定原告無庸返還被告上開第1期保證金，業經原告沒收保證金。復查，系爭都更案僅進行至完成簽約階段，尚在審議而未開始起造建物等情，為兩造所不爭執。是依前揭第17條第2款所定之違約金計算方法，應僅以原告已收取之第1期保證金核算違約金為5,557,500元(第1期保證金1,111,500×5＝5,557,500)。故原告主張：依系爭合建契約第17條第2款計算之違約金，以第1、2期保證金總額2,223,000元之5倍核算違約金為11,115,000元等語，計算基礎有誤，並不可採。⒉復按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之
數額，為民法第252條所明定。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金屬懲罰性違約金，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷(最高法院111年度台上字第882號判決意旨參照)。本院參酌前案認定被告係擔任系爭都更案實施者，負責整併鄰地並向主管機關申請辦理都市更新事業計畫暨權利變換計畫，惟因整合系爭都更案之建築基地已逾10年，457地號土地之共有人黃勝平仍拒絕同意參與系爭都更案，被告為加速系爭都更案之推動，而自行決定提請臺北市都更審議會調整更新單元範圍，並經臺北市都更審議會決議，同意被告將457地號土地排除於更新單元範圍外，故被告排除原告457地號土地之主因，係因整合基地多年，因與原告共有457地號土地之共有人黃勝平拒絕都更，為加進推動都更案，始排除457地號土地，故其違約之情狀係為兼顧系爭都更案其他鄰地當事人之利益，避免持續延宕，非屬惡意作為，而其餘2位共有人亦與被告合意解除合建契約。又查，兩造簽約合建契約後迄原告解除系爭合建契約前，即系爭都更案進行期間，原告均能使用收益原建物，繼續出租系爭建物收取共3,125,000元租金，雖每月租金數額可能因系爭都更案之進行而調降，但租金數額調降之成因亦屬多端，故原告實際所受之損害至多僅止於調降後租金之差額，嗣原告解除合建契約後，仍得繼續使用其原狀之建物、土地。末參諸系爭都案目前仍在審議中，尚無任何興建進度，客觀上能否成案興建完成，仍為未定之數，原告原預期之都更成屋利益，仍須經歷相當時間、成本才可能實現。再兼及原告已沒收被告給付之第1期履約保證金1,111,500元。綜合上述情狀，本院認原告依約得請求之違約金5,557,500元尚嫌過高，應酌減為320萬元。
⒊原告雖請求鑑定週遭新成屋之價值以判定違約金數額，
惟本件是懲罰性違約金，重在被告違約情狀之判斷與其他因素綜合考量，原告主張都更完成成屋之利益，只是違約金損害中所失利益判斷之一環，非唯一判準。又系爭都更案無任何興建進度，原告聲請鑑定之標的亦非本都更案之成屋。故上述鑑定實難改變本院前揭酌減金額之認定，故核無送請鑑定之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告得依系爭合建契約第17條第2款請求被告給付違約金，但本院認為違約金數額應依民法第252條酌減為320萬元為適當。從而，原告依前揭約定請求被告給付320萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即110年8月7日(送達證書見本院卷第80頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
民事第五庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
書記官 施怡愷