臺灣士林地方法院民事判決111年度簡上字第168號上 訴 人 鄭進松上 訴 人 張秀如訴訟代理人 謝康華上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國110年12月16日本院內湖簡易庭108年度湖簡字第1917號第一審判決提起上訴，上訴人鄭進松並變更起訴聲明，本院於民國112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回鄭進松後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，張秀如應給付鄭進松新臺幣肆萬參仟柒佰壹拾元。
鄭進松其餘上訴駁回。
張秀如上訴駁回。
張秀如應依附表一所示方式就其所有門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○號十二樓房屋進行修復至不漏水狀態。
第一審、第二審（含變更之訴）訴訟費用由張秀如負擔十分之八，餘由鄭進松負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟上訴程序準用之。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。
二、上訴人鄭進松（下稱鄭進松）於原審起訴聲明：㈠上訴人張秀如（下稱張秀如）應容忍鄭進松於其所有新北市○○區○○○路00巷0號12樓房屋（下稱系爭12樓房屋），將致鄭進松所有新北市○○區○○○路00巷0號11樓房屋（下稱系爭11樓房屋）天花板之滲漏水修復；㈡張秀如應給付鄭進松新臺幣（下同）152,130元之本息；嗣提起上訴後，就第1項聲明變更為：
張秀如應依附表1（即鑑定報告第7頁3、⑴）所示方式就其系爭12樓房屋進行修復至不漏水狀態；第2項聲明變更為張秀如應給付鄭進松95,480元之本息，其第1項變更與原先請求容忍修繕核屬基礎事實同一，第2項變更屬減縮請求金額，均合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、鄭進松主張：伊為系爭11樓房屋之所有權人，張秀如則為系爭12樓房屋之所有權人。伊於民國108年4月21日發現系爭11樓天花板發生滲漏水，經鑑定業已確認係因系爭12樓房屋管線漏水所致，爰依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、同條第3項規定，及侵權行為法律關係，請求張秀如應容忍鄭進松派員進入系爭12樓房屋將系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復，及賠償系爭11樓房屋天花板之修繕費95,480元、負擔系爭12樓熱水管線之修繕費56,650元等語。並於原審聲明：
㈠張秀如應容忍鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復；㈡張秀如應給付鄭進松152,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
二、張秀如則以：本件事起之初係因鄭進松未經伊同意即任意將其房屋斷水作測試，故無意願修繕，且實無進行鑑定之必要，僅須由伊以回復原狀方式處理即可，無須賠償，且鄭進松請求之修繕費用亦有過高之嫌等語，資為抗辯。並於原審聲明：鄭進松之訴駁回。
三、原審經調查審認後，認鄭進松之請求部分為有理由，判決命張秀如應容忍鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復；張秀如應給付鄭進松76,650元，及其中20,000元部分自108年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。鄭進松其餘之訴駁回（原判決主文第2項命張秀如給付未逾18,750元本息部分，未經上訴而告確定）。鄭進松不服原審判決而提起上訴，所陳除與原審陳述相同部分外，另補稱：伊請求修繕費用僅係將系爭11樓房屋所受之損害回復原狀，而不應扣除折舊費用等語，並上訴聲明為：㈠原審判決不利鄭進松部分廢棄；㈡張秀如應再給付鄭進松75,480元；張秀如則聲明：上訴駁回。又張秀如不服原審判決而提起上訴，所陳除與原審陳述相同部分外，另補稱：伊對於系爭12樓房屋為系爭11樓房屋漏水之成因，並無爭執，自無須再經鑑定確認，且應以鄭進松於起訴時所提報價費用，由兩造均攤等語。並上訴聲明：㈠原判決關於令上訴人張秀如容忍上訴人鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致上訴人鄭進松所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復及命上訴人張秀如應給付逾18,750元部分廢棄；㈡上開廢棄部分，鄭進松於第一審之訴駁回；鄭進松則聲明：上訴駁回。另鄭進松於第二審就原審聲明請求「張秀如容忍鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復」部分，變更聲明為「張秀如應依原審鑑定報告第7頁3、⑴所示方式就其系爭12樓房屋進行修復至不漏水狀態」，並就原審請求張秀如給付152,130元，變更為95,480元；張秀如則聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第89頁）㈠鄭進松為系爭11樓房屋之所有權人，張秀如為系爭12樓房屋之所有權人。
㈡系爭11樓房屋屋內木作天花板上方有發生滲漏水之情事，該
滲漏水是源自於系爭11樓房屋及系爭12樓房屋間樓板內部之系爭12樓房屋熱水給水管。
五、本院之判斷㈠鄭進松請求張秀如依附表1所示方式將系爭11樓房屋修復至不
漏水狀態，有無理由？⒈系爭11樓房屋之漏水原因，業經原審囑託臺灣營建防水技
術協進會（下稱系爭鑑定單位）為鑑定後，該會製作之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）鑑定分析及結果載明：「⑴依據11樓房屋屋主描述，11樓天花板之滴漏水頻率為持續性漏水。因此，研判其漏水原因為給水管滲漏所致。若為排水管或浴廁地坪滲漏所致，將呈現間歇性漏水。⑵經觀察11樓房屋之浴廁天花板內部（含共用浴廁及主臥浴廁）為乾燥狀態：且11樓屋主表示其浴廁天花板未曾有滲漏水情形。因此，研判其直上方12樓房屋浴廁地板防水層並未漏水。⑶以11樓房屋天花板之滲漏水情形及位置研判，為冷、熱水給水管及消防灑水管所經路徑。先針對11樓房屋之消防灑水管，進行勘驗研判。消防灑水管之架設高度位置，是位於11樓房屋樓板平頂下方與木作天花板之間。
但11樓房屋經拆除部分木作天花板之後，發現消防灑水管上方之平頂有白華及滴水現象，且滴水現象已造成紅色消防灑水管表面已有白色污垢。顯然漏水路徑是位於消防灑水管上方之混凝上樓板平頂內部。因此，研判11樓房屋天花板之滲漏水情形並非消防灑水管滲漏所造成。詳附件㈧照片（37）至照片（38）。⑷再針對12樓房屋之冷、熱水給水管以水壓計測試，其結果顯示12樓房屋之熱水給水管已有破損而造成滲漏水之情形。因此，可判定12樓房屋之熱水給水管破損而造成11樓房屋天花板之滲漏水情形。其原因是與同址12樓房屋之管線或設施有關。」等內容，並為張秀如所不爭執（見不爭執事項㈡），足認系爭11樓房屋天花板滲漏水現象，確係系爭12樓房屋上開管線設施破損所致。
⒉張秀如雖辯稱依其並無爭執漏水成因，而無鑑定之必要云
云，惟查，鄭進松於提起本件訴訟前，曾以存證信函請求張秀如處理系爭11樓房屋漏水，並向新北市汐止區公所聲請調解，張秀如未出席調解，且兩造於原審109年3月18日調解時，因法律關係仍待釐清而調解不成立等情，有汐止厚德號碼000071號存證信函、調解聲請書、新北市汐止區調解委員會調解筆錄、本院內湖簡易庭調解紀錄表在卷可稽（見原審卷第31、93頁、本院卷第104、112頁）。又張秀如於原審係辯稱管線裝設於系爭12樓房屋地板與系爭11樓房屋天花板間，修繕費用應由兩造共同分擔云云（見原審卷第97頁），堪認張秀如就系爭11樓房屋之漏水成因於鑑定單位進行鑑定前，並未承認係由系爭12樓房屋屋內管線所致，況張秀如就系爭11樓房屋內之損害亦有爭執係因鄭進松未採取防止損害擴大措施所致（見原審卷第97頁），則就系爭11樓房屋之漏水原因是否歸責於張秀如，及修繕費用為何，仍有事實未明之處而有待確認。再按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326條第1項第2項定有明文。準此，選任鑑定人為屬於受訴法院之權限，於未經兩造合意指定鑑定人之情形，得由受訴法院指定之（最高法院106年度台上字第2890號判決參照）。原審雖未經兩造合意選任鑑定人，然依前開說明，系爭11樓房屋之漏水原因及修繕費用既有確認之必要，原審以鑑定作為調查證據方式，指定系爭鑑定單位進行鑑定，以確認系爭11樓房屋之漏水原因及修繕費用，並無違法之處，張秀如抗辯原審濫用鑑定程序徒增訴訟費用云云，並不可採。
⒊張秀如又抗辯其業已於系爭12樓房屋增設電熱水器，不再
使用原瓦斯熱水器，因此不會再使用原熱水給水管云云，惟查，系爭鑑定報告就系爭12樓房屋之漏水修繕方式，業已說明應將系爭12樓房屋之熱水給水管更換為明管，並將舊有已滲漏之熱水給水管進行封塞（系爭鑑定報告第7頁），則張秀如即便自行裝設電熱水器，惟就熱水給水管線既未更換為明管，亦未封塞原已滲漏之熱水給水管，倘一旦有人再開啟系爭12樓房屋之原熱水給水開關，使用原已滲漏之熱水給水管，仍有使系爭11樓房屋繼續漏水之可能，是依張秀如前開所辯，並無從根本解決系爭11樓房屋將再發生漏水，而不可採。
⒋綜上，鄭進松請求張秀如依附表1所示方式將系爭11樓房屋修復至不漏水狀態，為有理由。
㈡鄭進松就系爭11樓房屋因漏水所發生之損害，請求張秀如賠
償95,480元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法第184條第1項前段定有明文。又物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限。損害賠償以填補損害發生前之原狀之原則，故修復必要費用如係以新品換舊品者，應予折舊（最高法院77年度第9次民事庭會議決議、82年度台上字第892號判決意旨參照），是就附表1所示漏水修復費用中，有關裝潢「材料」以新品替換舊品部分，仍應依法予以折舊。
⒉經查，鄭進松主張因系爭12樓房屋熱水給水管滲漏，致系
爭11樓房屋受有損害一節，業經系爭鑑定單位鑑定修繕之項目如附表2所示，有系爭鑑定報告在卷可稽（見鑑定報告7-1頁），並參以系爭11樓房屋天花板確實因漏水而有油漆剝落及白華之情，有鄭進松提出現場照片為憑（見原審卷第12頁），足認附表2所列各工項工程確與系爭11樓房屋之損害回復有關。
⒊關於折舊部分說明：
⑴附表2編號1、2、3、5、7、8所示項目，核屬勞務支出，
均為工資，附表2編號9所示項目亦不涉新品替換舊品，均無庸計算折舊。
⑵附表2編號4、6所示項目，均屬裝潢材料性質，依前開說
明，應計算折舊，而鄭進松所有系爭11樓房屋期間已逾10年（謄本請見鑑定報告1-16頁），其並未證明上揭材料部分，有中間替換過後而有短於10年之使用期間，依行政院制頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊表」之規定，裝潢材料比照房屋附屬設備之「其他」，耐用年數為10年，依定率遞減法每年應折舊千分之二○六，超過耐用年數時，殘值為資產成本原額之十分之一；故此二項目累積折舊額應為原額十分之九，此部分原裝潢材料折舊後必要修復費用額應以成本原額十分之一計算，折舊後之附表2編號4所示項目之修復費用為3,350元、編號6所示項目修復費用為180元。
⑶張秀如雖抗辯修繕費用應以鄭進松於原審提出報價單為
計算基礎，然查，鄭進松所提報價單（原審卷第13頁）之項目，僅暗架、拆除清運費用，就天花板之修復及牆壁滲水之回復並未逐項估價，尚難據以作為系爭11樓房屋損害之認定，其此部分抗辯，自不足採。
⑷綜上，經計算附表2編號4、6項目材料折舊後，鄭進松就
附表2得請求修復費用合計為63,710元（計算式：8,000＋20,000＋10,000＋3,350＋6,500＋180＋5,000＋2,000＋8,680＝63,710），逾此部分之修繕費用請求不應准許。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。查本件損害賠償之債並無確定給付期限，鄭進松本於侵權行為之法律關係，請求張秀如給付原告63,710元，其中20,000元部分自起訴狀繕本送達翌日起即108年9月10日（送達證書見原審卷第20頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，鄭進松依侵權行為法律關係，請求張秀如給付63,710元，其中20,000元部分自108年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為鄭進松敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；另上開其餘應准許之部分，原審為鄭進松勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得免假執行；及不應准許部分，原審為鄭進松敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，張秀如之上訴及鄭進松之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另鄭進松變更起訴聲明，請求張秀如依附表1所示方式將系爭11樓房屋修復至不漏水狀態，為有理由，應予准許，爰由本院諭知如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件鄭進松之上訴為一部有理由，一部無理由，張秀如之上訴為無理由，鄭進松變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳章榮
法 官 王伯文法 官 蔡子琪以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 周苡彤附表1鑑定報告第7頁⒊⑴：
將新北市○○區○○○路00巷0號12樓房屋之熱水給水管更換為明管，並將舊有已滲漏之熱水給水管進行封塞。
附表2（金額單位：新臺幣）項次 名稱 單位 數量 單價 複價 1 客餐廳臥室前走道原天花板拆除 式 1 8,000 8,000 2 客餐廳臥室前走道平頂牆壁表面打除 式 1 20,000 20,000 3 客餐廳臥室前走道平頂牆壁白華處理 式 1 10,000 10,000 4 客餐廳臥室前走道木作天花板 ㎡ 10 3,350 33,500 5 平頂牆壁水泥砂漿粉刷（含部分油漆） ㎡ 13 500 6,500 6 臥室內走道嵌燈（天花板上） 式 1 1,800 1,800 7 廢棄物運棄費 式 1 5,000 5,000 8 零星整修及其他 式 1 2,000 2,000 9 廠商稅捐與管理費 式 1 8,680 8,680 合計 95,480