臺灣士林地方法院民事判決111年度簡上字第269號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 袁蕭賽卿訴訟代理人 黃仕翰律師訴訟代理人 游弘誠律師
顏名澤律師被上訴人即附帶上訴人 曾淑蘭訴訟代理人 王內君上列當事人間請求侵權行為損害賠償（交通）事件，上訴人對於中華民國111年5月20日本院士林簡易庭111年度士簡字第528號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過新臺幣壹拾肆萬玖仟壹佰捌拾壹元，及其中新臺幣壹拾壹萬捌仟捌佰肆拾捌元自民國一百一十一年一月七日起，其中新臺幣參萬參佰參拾參元自民國一百一十一年五月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行宣告，均廢棄。
二、上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人之上訴、追加之訴及被上訴人其餘附帶上訴均駁回。
四、第二審之訴訟費用，關於上訴人之上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。查被上訴人即附帶上訴人曾淑蘭(下逕稱被上訴人)於本院言詞辯論終結前，就原判決對其不利部分，即命其給付新臺幣（下同）21萬2,692元本息部分提起附帶上訴（見本院卷一第186頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款各有明文。且上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，此觀同法第436條之1第3項規定自明。查上訴人即附帶被上訴人袁蕭賽卿(下逕稱上訴人)提起上訴後，追加請求看護費11萬1,000元、精神慰撫金24萬6,694元，合計35萬7,694元及自民事追加變更聲明㈢暨陳述意見㈡狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息(本院卷一第286、287頁)。上開追加之請求與原起訴請求之損害賠償均係基於同一交通事故所生，核屬基礎事實同一，依前揭規定，並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國110年4月14日20時1分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿臺北市北投區中和街由北往南方向行駛，行經上開路段407號前(下稱系爭道路)時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天候陰、路面乾燥無缺陷、無障礙物、夜間有照明，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然直行，適伊推手推車(下稱系爭手推車)沿同路段同車道由南往北方向逆向行走至該處，系爭手推車旋遭系爭機車車頭撞擊，伊因而跌倒在地(下稱系爭事故)，並受有第1腰椎壓迫性骨折之傷害。被上訴人所為上開過失不法侵害上訴人身體權之行為，已使其精神上產生莫大痛苦，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人應賠償伊104萬2,306元(包含醫療費用94萬2,306元及精神慰撫金10萬元)。並聲明：被上訴人應給付上訴人104萬2,306元，及其中94萬1,174元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中10萬1,132元自111年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠系爭事故發生時上訴人推系爭手推車行走，系爭手推車依法應屬慢車，然卻逆向行駛在車道寬度2分之1處，系爭事故現場並無路燈，系爭手推車亦無燈光及反光標誌，伊因此未能及時發現；又系爭手推車上回收物寬度已超過推車車身，系爭機車係撞到超過車身寬度之回收物始造成本件交通事故，而系爭手推車上回收物高度亦遮蔽上訴人前方視線，上訴人儼然不顧前方是否有來車，故上訴人需負擔主要肇事責任。㈡上訴人並非遭系爭機車直接撞擊而受傷，而是遭上訴人推車最上方紙箱內之瓶瓶罐罐回收物，於掉落時壓到才跌倒受傷。㈢又依上訴人過去醫療紀錄，以及系爭事故發生後上訴人並無明顯外傷，其第1腰椎壓迫性骨折及第2、3腰椎脊柱側彎，難以認定全然為系爭事故所致，且其傷勢之處置方式應為物理性治療及背脊矯正器復健，其次才為高價額貴之脊椎融合固定手術，上訴人請求之醫療費用並非必要等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴人第一審之訴駁回。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人21萬2,692元，及其中11萬1,560元自111年1月7日起，其中10萬1,132元自111年5月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，暨就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。上訴人補陳：原審未經鑑定即認為上訴人應負70%過失責任，有判決理由矛盾與突襲性裁判之違失；其因系爭事故住院37日，看護費應以每日3,000元計算，故得另請求被告給付看護費11萬1,000元；就系爭事故所遭受之精神痛苦，擴張請求被告給付24萬6,694元等語，並於第二審為訴之追加，而為聲明：㈠原判決不利上訴人後開部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人82萬9,614元，及其中72萬8,482元自111年1月7日起，其中10萬1,132元，自111年5月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人35萬7,694元，及自112年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣附帶上訴駁回。被上訴人則補陳：上訴人提供之就醫證明為110年4月30日，距離系爭事故已半個月，且診斷書記載上訴人主訴為車禍後腰痛，而非醫師所認定之車禍後遺症，難以確認後續病症乃由系爭事故造成之傷勢；上訴人後續開刀之病症為脊柱側彎，此為老人退化常見病症，難認與系爭事故有關；上訴人並未提出醫師囑言須請看護之證明，亦無相關費用明細收據，其追加請求看護費用，不應准許；上訴人追加請求精神慰撫金部分，亦屬過高等語，並為聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡前項聲明廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造間不爭執之事項（本院卷二第57、70頁）：㈠上訴人受有第1腰椎壓迫性骨折傷害、第2、3腰椎脊柱側彎之傷勢。
㈡上訴人對被上訴人提起過失傷害之刑事告訴，嗣兩造達成和
解，由被上訴人給付和解金6萬4,000元，上訴人即撤回刑事告訴，經本院以111年度交易字第5號刑事判決公訴不受理確定。
㈢上訴人已支出醫療費94萬2,306元。
㈣上訴人已獲強制汽車責任保險理賠6萬4,570元。
五、兩造之爭點(本院卷二第141至143頁，並由本院依論述之需要調整用語)：
㈠上訴人所受第2、3腰椎脊柱側彎之傷勢，是否為系爭事故所
致？㈡上訴人所支出之醫療費，是否均為上訴人因系爭事故所生之
必要醫療費用？㈢上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償醫療費用9
4萬2,306元、看護費用11萬1,000元、非財產上損害34萬6,694元，有無理由？㈣上訴人與有過失之比例為何？
六、本院之判斷㈠上訴人所受第2、3腰椎脊柱側彎之傷勢，為本件車禍事故所致：
上訴人主張其因系爭事故受有第1腰椎壓迫性骨折之傷害，住院進行開放性復位內固定併椎體形成手術(下稱第1次手術)，又因骨折手術造成第2、3腰椎脊柱側彎而需再手術(下稱第2次手術)，故第1腰椎之骨折與第2、3腰椎脊椎側彎，均為系爭事故所致。被上訴人則以上訴人急診X光片並未檢測出其第1腰椎骨折，而第2、3腰椎脊椎側彎則為上訴人之舊疾，難認為系爭事故所造成等語置辯。經查：
1.上訴人主張被上訴人於上開時、地騎乘系爭機車過失碰撞系爭手推車，致上訴人跌倒在地，業據提出刑事準備程序筆錄、撤回告訴狀(附民卷第9至15頁)、本院111年度交易字第5號刑事判決(原審卷第10、11頁)，堪認屬實。查上訴人於系爭事故發生當日前往聯合醫院急診，經診斷病名為：「下背和骨盆、頸部多處疼痛」，醫師囑言：「...無明顯外傷，建議隔天骨科門診複診追蹤。」次日即110年4月15日上訴人前往該院骨科門診，醫師診斷病名：「腰椎挫傷」，囑言：「病患因腰椎挫傷門診治療，X光與藥物打針治療，需觀察兩週。」同年4月29日上訴人再前往該院骨科門診，醫師診斷病名為：「第一腰椎閉鎖性骨折。」，囑言：「病患確認第一腰椎骨折，故建議手術，行開放性復位。」有上訴人提出臺北市立聯合醫院(陽明院區)(下稱陽明醫院)急診外科應診日期110年4月14日之診斷證明書、該院骨科應診日期114年4月15日、4月29日之診斷證明書在卷可參(原審卷第114、112、110頁)。上訴人於二審所提出之該院113年8月22日診斷證明書之醫師囑言欄亦載明：「主訴110/4/14車禍後腰痛，110/4/30入院，110/4/30行開放性復位內固定併椎體成形手術，110/5/10出院，病人於110/4/14前來本院急診X光檢查，04/29再次X光檢查確認第一腰椎骨折已經出現空洞，表示此骨折已經發生若干天(不是當天發生)，而後入院手術。換言之：此骨折與2周前的車禍有極大相關」等語(本院卷二第62頁)。由上開就醫過程與診斷證明可知，上訴人在系爭事故發生當日急診時雖無明顯外傷，且係在約兩週後方確定診斷為第1腰椎骨折，然其確診期間尚在陽明醫院門診醫囑之觀察期內，且上訴人第1腰椎骨折在110年4月29日確診時已出現空洞，並非突然發生，而係已發生若干時日，並經醫師評估與系爭事故有極大相關，而卷內復無證據可證上訴人第1腰椎骨折係其他外力所致，堪認上訴人第1腰椎骨折為系爭事故所造成。被上訴人雖辯稱上訴人可能是在回診期間因其他外力所造成骨折等語，惟並未提出證據證明在110年4月15日至同年4月29日期間，確有其他原因造成上訴人第1腰椎骨折，是被上訴人所辯，自非可採。
2.上訴人主張其第2、3腰椎脊椎側彎，亦為系爭事故所致，業具提出陽明醫院110年5月10日、同年12月10日診斷證明書為憑(原審卷第106、100頁)。經查，上開110年5月10日診斷證明診斷病名為「第一腰椎骨折」，醫師囑言欄載明：「110/4/30行開放性復位內固定併椎體成形手術(即第1次手術)，110/05/10出院，需門診續追蹤治療。預計數月後第二三腰椎接受手術」上開110年12月10日之診斷證明診斷病名則為「第二三腰椎脊柱側彎」，醫師囑言欄記載為「110/4/29車禍因骨折造成手術後脊柱側彎需再手術，110/11/18入院，110/11/19行脊椎融合固定手術(即第2次手術)...」。足認上訴人就第2、3腰椎脊椎側彎所進行之第2次手術，係因系爭事故造成上訴人第1腰椎骨折所進行之第1次手術後，造成手術後脊柱側彎而須進行第2次手術，且在上訴人第1次手術出院時之醫囑即已預計需在數月後進行第2次手術，足認與系爭事故有相當之因果關係。被上訴人雖辯稱依據上訴人過去之病歷資料，其在系爭事故發生前已有嚴重脊椎側彎，而否認上訴人第2、3腰椎脊椎側彎為系爭事故所致等語。經查，系爭事故發生前之110年4月6日上訴人於陽明醫院骨科門診病歷記載有「Scoliosis, unspecified(診斷英文名) 脊椎側彎(診斷中文名)」，且於客觀紀錄欄亦記載「0000000 L23 scoliosis......」有上訴人陽明醫院病歷在卷可稽(本院限閱卷第39頁)，堪認上訴人在109年10月20日即經診斷有第2、3腰椎脊椎側彎之情形。惟上訴人經診斷第2、3腰椎脊椎側彎後至系爭事故發生前約半年期間，醫師並未建議上訴人進一步為手術治療，足見其原有脊椎側彎並無立即矯正治療之必要，然卻在系爭事故後第1次手術完成時，陽明醫院即為醫囑須在數月後進行第2、3腰椎手術，並指明係第1次手術造成脊椎側彎之再手術，是應認第2次手術所矯正之第2、3腰椎脊椎側彎，為系爭事故所導致，而與系爭事故間具有相當因果關係。被上訴人否認上訴人第2、3腰椎脊椎側彎之傷勢為系爭事故所致等語，洵非可採。
㈡有關上訴人所支出之醫療費，其中82萬5,837元為上訴人因系爭事故所生之必要醫療費用：
1.上訴人因系爭事故已支出醫療費94萬2,306元之事實，業據提出醫療費用收據、診斷證明書、住院醫療費用證明書等件為證(原審卷第98至122頁)，且為兩造所不爭執(不爭執事項㈢)。又上訴人因系爭事故造成第1腰椎骨折，已如前述，故第1次手術醫療費35萬8,933元(原審卷第108頁)，為系爭事故後治療上訴人第1腰椎骨折之必要醫療費用，足堪認定。
2.上訴人第2、3腰椎脊椎側彎之傷勢與系爭事故有相當因果關係，已如前述，其因此所進行第2次手術之費用58萬2,264元，亦有上訴人提出之陽明醫院住院費用收據在卷可佐(原審卷第102頁)。被上訴人則以上訴人在系爭事故發生前即有第2、3腰椎脊椎側彎之舊疾為由，辯稱第2次手術費用並非系爭事故之上訴人必要醫療費用。按民法第217條第1項規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，其目的無非在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人就損害之發生或擴大，亦與有過失時，若使加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，因此賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。準此，如被害人因舊疾或特殊體質結合加害事故，因而導致超過通常該加害事故本身所可能造成之損害結果，被害人本身體質與加害事故應評價為同屬損害結果之共同發生原因。於此情形，雖不得指被害人係與有過失，惟該危險因素既與加害人之加害行為共同為損害發生之原因（即被害人身體狀況之危險因素亦影響損害之發生、擴大），基於法益所有人承擔自己損害原則（即被害人原存有之不利益，應由其自行承擔），法院在認課加害人負全部損害賠償責任有失公允時，應參照被害人之舊疾或特殊體質因素之態樣、程度等，類推適用上開被害人與有過失之規定，定損害賠償之數額，以維當事人間之公平（最高法院105年度台上字第136號判決意旨參照）。經查，上訴人於系爭事故發生前半年前即由陽明醫院診斷有第2、3腰椎脊椎側彎，業經本院認定如前。而上訴人因第1次手術後脊椎側彎所進行之第2次手術，所為亦屬第2、3腰椎脊椎側彎之治療，手術位置與上訴人脊椎側彎之舊疾相同，經核上訴人所提出之診斷證明雖然記載第2次手術係第1次手術後脊柱側彎需再手術(原審卷第100頁)，然並未能排除上訴人手術後脊柱側彎部分成因為原有脊椎側彎舊疾所導致，此部分之不利益自應由上訴人自行承擔，方屬公允。審酌上訴人於109年10月20日即約系爭事故發生半年之前始由陽明醫院診斷有第2、3腰椎脊椎側彎之情形，且當時並無積極治療之必要，而於本件第1次手術後始需進行手術治療等情，應認第2次手術費用之1/5應由上訴人承擔，其餘4/5即46萬5,811元(計算式：582,264元×4/5＝465,811元，元以下四捨五入，下同)方為上訴人因系爭事故之必要醫療費用。
3.被上訴人雖辯稱上訴人第1至3腰椎之傷勢，應優先以物理治療，亦即以背脊矯正器復健，其次才是自費高價做脊椎融合固定手術，而認上訴人所支出之醫療費用並非必要等語，並提出醫師撰文或網路新聞資料為憑(原審卷第44至82頁)。惟查，被上訴人所提出之文獻，僅為其他醫師就通案處置之介紹或個別醫師治療經驗之分享，與本件上訴人第1、2次手術係經陽明醫院醫師診斷、評估後所為之治療不同，尚不得以該等文獻與本件處置方式不同，即否認本件治療方式之必要性。此外，上訴人本得依據醫師之建議，而有選擇其信賴，且對其較有利之治療方式之權利，以回復其身體健康狀態，則上訴人聽從醫囑選擇以手術積極治療，自屬合理。被上訴人辯稱並無進行手術或自費治療之必要云云，並不足採。
4.關於上訴人所請求之其他醫療費用部分：⑴110年4月15日骨科門診費用744元(單據見原審卷第116
頁)：此係系爭事故發生後依急診醫師醫囑所為之追蹤，為上訴人系爭事故之必要醫療費用，堪可認定。⑵110年9月16日骨科門診費用160元(單據見原審卷第118
頁)：經查上訴人於110年5月10日第1次手術出院時，醫師囑其需門診追蹤治療，有陽明醫院診斷證明書在卷可參(原審卷第106頁)，故應認為此項費用為第1次手術追蹤治療所必要，而為系爭事故之上訴人必要醫療費用。
⑶110年9月18日之急診外科證明書費10元、掛號費與證明
書費115元(單據見原審卷第120、122頁)部分：經查上訴人當日並無不適而僅為開立診斷書而就診，有上訴人陽明醫院急診病歷可稽(限卷卷第126頁)，故並非系爭事故之必要醫療費用，然因申請診斷證明書之費用應屬上訴人請求本件損害賠償所必要之費用，上訴人此項請求，仍應准許。
⑷111年3月23日骨科門診費用80元部分(單據見原審卷第9
8頁)：經查上訴人於110年12月14日第2次手術出院時，醫師囑其需門診追蹤治療，有陽明醫院診斷證明書在卷可參(原審卷第100頁)，故應認為此項費用為第2次手術追蹤治療所必要。又因第2次手術醫療費用應由上訴人承擔1/5，故此一追蹤門診之費用亦應由上訴人負擔1/5，其餘4/5即64元，方為上訴人因系爭事故所受傷害之必要醫療費用。
5.綜上所述，本件上訴人因系爭事故所支出之必要醫療費用，以及請求損害賠償之必要費用應為82萬5,837元(計算式：358,933元＋465,811元＋744元＋160元＋10元＋115元＋64元＝825,837元)。
㈢有關上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償醫療
費用94萬2,306元、看護費用11萬1,000元、非財產上損害34萬6,694元，有無理由，本院認定如下：
1.就醫療費用94萬2,306元部分，其中82萬5,837元為系爭事故之必要醫療費用，已如前述，逾此範圍則屬無據，不應准許。
2.就請求看護費用11萬1,000元部分，不應准許：上訴人主張第1、2次手術期間住院37日，由上訴人之女兒盡心盡力陪伴與照護，衡諸現行臺北市看護費行情以及親人看護之用心程度，主張看護費用每日3,000元應屬合理，並提出112年看護費用市場行情報價資訊網頁為據(本院卷一第292至299頁)。經查，上訴人第1次手術於110年4月30日入院，110年5月10日出院，第2次手術於110年11月18日入院，110年12月14日出院，有上訴人提出之陽明醫院診斷證明書為據(原審卷第100、106頁)，堪認屬實。惟查，上開診斷證明並無任何上訴人住院期間須由他人看護之醫囑記載，已難認上訴人有聘請看護照顧之必要。此外，上訴人亦未提出證據證明其有實際出資聘請看護全天照顧，或由其女兒全日看護上訴人之事實，再審諸上訴人上開住院期間之護理紀錄，在上訴人第1次手術住院期間，除110年4月30日外，每日均有護理師在不同時段登載「無人陪伴」或類似文字；第2次住院期間則除110年11月18日、110年11月20日至25日外，亦有相同情形；另上訴人住院期間本有醫院病房助理員為相關協助(相關記載及護理紀錄出處詳見附表)；至於附表以外之護理紀錄，部分記載有家屬陪伴，部分則未載明有無家屬陪伴，而有家屬陪伴時，其家屬究係負責看護，抑或只是單純探病，亦有未明，難認上訴人住院期間確有聘請看護，或委由其女兒全日照顧之事實，上訴人追加請求看護費11萬1,000元，自非有據。
3.精神慰撫金34萬6,694元部分：按不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。次按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失有價額可以計算者，究竟如何始認為相當，應審酌被害人之受傷情形，其與加害人之地位、身分、經濟能力及被害人所受痛苦之程度暨其他一切情事，以定其數額(最高法院96年度台上字第2633號判決意旨參照)。查，上訴人主張被上訴人因過失不法侵權行為，侵害上訴人之身體法益之事實，堪認屬實，已如上述，其依民法第195條第1項規定請求被上訴人就其非財產上之損害賠償相當之金額，自屬有據。本院審酌系爭事故發生之經過、上訴人因被上訴人之過失行為所受第1腰椎壓迫性骨折，後續經歷第1、2次手術之治療，該等傷勢尚非輕微；暨上訴人專科畢業、之前曾擔任外商銀行職員，現已退休，名下有不動產；而被上訴人小學畢業，之前從事賣花工作，現已退休，名下無不動產等情(原審卷第131頁)，兼衡雙方當事人身份、地位及經濟能力、加害程度及上訴人所受損害等一切情狀後，認上訴人請求賠償精神慰撫金10萬元，尚屬適當。上訴人雖於二審另追加請求賠償24萬6,694元，然並未證明其精神痛苦有何較一審起訴時為劇之情形，自難採信，不應准許。
㈣上訴人與有過失之比例應為70%：
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；又此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之(最高法院96年度台上字第2902號判決意旨參照)。查，系爭事故經本院送請臺北市車輛行車事故鑑定會鑑定，認「A車(即系爭機車)為行駛中之車輛，即應提高注意義務，確實觀察車前狀況及與他車之間隔，並採取必要之安全措施，以避免事故，惟由前揭影像，A車前方無其他視線阻礙，應可見B行人(即上訴人)及手推之推車(即系爭手推車)動態，然A車持續向前行駛致撞及B行人之推車，顯示A車疏未確實注意車前狀況；另B行人手推推車於道路行走，亦應注意其他來往車輛，惟其將推車裝載滿紙箱等物品並行走於道路上之行為已影響A車沿中和街北向南行駛動線，亦不易察覺A車行駛動態，顯示雙方均有疏失。......綜上研析，A車曾淑蘭騎乘普通重型機車『未注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施』及B行人袁蕭賽卿『進入道路未注意來往車輛』，雙方同為肇事原因。」有臺北市車輛行車事故鑑定會鑑定意見書(下稱系爭鑑定書)附卷可稽(本院卷一第323、324頁)。
2.惟按「慢車種類及名稱如下：二、其他慢車：㈠人力行駛車輛：指客、貨車、手拉（推）貨車等。包含以人力為主、電力為輔，最大行駛速率在每小時25公里以下，且行駛於指定路段之慢車。」道路交通安全規則第6條第2款第1目前段定有明文。經查，系爭事故發生時，上訴人係以手推系爭手推車裝載回收物而逆向行駛於系爭道路中央，有道路交通事故現場圖、現場系爭手推車相片在卷可稽(見偵字14005號卷第33、59頁)，上訴人所使用者既為手推貨車，即屬上開規定之「人力行駛車輛」，故系爭手推車即符合上開規定「慢車」之定義，系爭鑑定書未審酌上情，遽認上訴人為行人，尚非可採。又按「慢車行駛之車道，應依標誌或標線之規定行駛；無標誌或標線者，應依下列規定行駛：一、應在劃設之慢車道上靠右順序行駛，在未劃設慢車道之道路，應靠右側路邊行駛。」、「慢車駕駛人，有下列情形之一者，處新臺幣300元以上1,200元以下罰鍰：一、不在劃設之慢車道通行，或無正當理由在未劃設慢車道之道路不靠右側路邊行駛。......。五、在夜間行車未開啟燈光。」道路交通安全規則第124條第3項第1款前段、道路交通管理處罰條例第73條第1項第1、5款亦有明定。查，上訴人於本院準備程序自承於系爭事故發生時逆向行走於系爭道路，其手推車並無照明設備等情，並有道路交通事故現場圖、系爭事故現場監視錄影畫面截圖、系爭事故現場相片在卷可稽(本院卷一第237頁、偵14005號卷第33、51、59頁)，上訴人既有上開違反交通法令之情形，被上訴人辯稱上訴人於系爭事故之發生為與有過失，應堪採信。
3.按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項有明文規定。查系爭事故發生天候陰、路面乾燥無缺陷、無障礙物、夜間有照明，有道路交通事故調查報告表
(一)在卷可參(偵14005號卷第41頁)，並無不能注意之情事，被上訴人竟疏未注意及此，貿然直行，導致系爭事故發生而使上訴人身體受有前述傷害，自有過失。本院參酌目擊系爭事故之證人陳炤榮於本院證稱：當天晚上很暗，有看到上訴人推回收車，本來與停放在路邊的汽車平行行走，後來越走越靠外面，路上店家沒有燈光等情(本院卷一第276、279頁)，審酌上訴人於夜間有照明，但光線仍屬昏暗之市區道路逆向行駛，行駛位置已接近系爭道路中央，系爭手推車復無照明或反光設備可提醒其他用路人，因而導致系爭事故發生，應負70%之肇事責任，被上訴人則應負30%之肇事責任。
4.本件上訴人因系爭事故所支出之必要醫療費用82萬5,837元、精神慰撫金10萬元，合計92萬5,837元，乘以被上訴人之過失責任30%，故上訴人得請求被上訴人給付27萬7,751元(計算式：925,837元×30%＝277,751元)。
㈤扣除強制責任險與刑事和解金部分：
按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，此觀強制汽車責任保險法第32條規定自明。查上訴人因系爭事故已領取汽車強制責任險6萬4,570元，有富邦產物保險股份有限公司112年ll月9日富保業字第ll00000000號在卷可佐(本院卷一第396頁)，且為兩造所不爭執(不爭執事項㈣)。又上訴人於系爭事故之刑事程序中已領取和解金6萬4,000元，有刑事準備程序筆錄、收據可按(本院交附民卷第12、17頁)，亦應予以扣除。故本件上訴人得請求被上訴人給付之金額為14萬9,181元(計算式：277,751元－64,570元－64,000元＝149,181元)。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人給付一定之金錢，屬以支付金錢為標的，且給付無確定期限，依上開規定，被上訴人就前開經准許部分(均為一審已為起訴部分)，其中10萬元精神慰撫金及醫療費用1,109元(非屬第2次手術費用)係上訴人起訴後於原審111年5月6日所為之追加請求(原審卷第130頁)，上訴人因與有過失僅得請求其中30%，已如前述，則上訴人就此3萬333元【記算式：(100,000元＋1,109元)×30%＝30,333元】併請求被上訴人應自111年5月7日起，其餘11萬8,848元(記算式：149,181元－30,333元＝118,848元)併請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即111年1月7日（交附民卷第7頁）起，均至清償日止，給付按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付14萬9,181元，及其中11萬8,848元自111年1月7日起，其中3萬333元自111年5月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，核有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示；又原審就上開准許部分，判命被上訴人如數給付上開本息，並依職權宣告假執行部分，於法並無不合，被上訴附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，洵無違誤，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應駁回其上訴。另上訴人於二審所為追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為無理由；被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 王沛雷
法 官 林哲安法 官 余盈鋒以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 張淑敏附表編號 限閱卷頁碼 日期(民國年/月/日) 紀錄時間 用語 1 259 110/5/1 12:30 無人伴 2 261 110/5/1 18:35 現無人伴 3 262 110/5/2 1:30 無人伴 4 263 110/5/2 12:31 無人伴 5 265 110/5/2 18:05 現無人伴 6 266 110/5/3 1:57 無人伴 7 266 110/5/3 9:00 無人伴 8 268 110/5/3 12:00 無人伴 9 269 110/5/3 18:46 無人伴 10 271 110/5/4 1:35 無人伴定時探視 11 271 110/5/4 8:00 無人伴 12 272 110/5/4 13:18 無人伴 13 273 110/5/4 19:26 無人伴 14 275 110/5/5 8:00 無人伴 15 276 110/5/5 12:40 無人伴 16 277 110/5/5 18:35 無人陪伴 17 278 110/5/6 9:11 旁暫無人陪伴 18 279 110/5/6 13:59 旁暫無人陪伴 19 280 110/5/6 18:37 無人陪伴 20 282 110/5/7 8:30 無人陪伴，助理員協助完成ADL 21 283 110/5/7 11:50 無人陪伴，助理員協助完成ADL 22 285 110/5/8 8:30 無人陪伴，助理員協助完成ADL 23 286 110/5/8 11:55 無人陪伴，助理員協助完成ADL 24 286 110/5/9 1:48 獨自一人 25 287 110/5/9 10:06 無人陪伴 26 287 110/5/9 12:55 無人陪伴 27 288 110/5/10 2:45 獨自一人臥床休息中 28 305 110/11/19 2:29 無人伴 29 307 110/11/19 7:30 無人陪伴 30 339 110/11/26 8:33 無人伴 31 343 110/11/27 8:00 無人伴 32 344 110/11/27 17:42 無人陪伴 33 346 110/11/28 8:00 無人伴 34 349 110/11/29 8:00 無人伴 35 351 110/11/29 12:00 有需要由病房助理員協助 36 353 110/11/30 8:00 無人伴 37 354、 355 110/11/30 12:00 有需要由病房助理員協助 38 356 110/12/1 8:00 無人陪伴 39 357 110/12/1 11:50 無人陪伴 40 359 110/12/2 1:05 無人伴 41 360 110/12/2 8:10 無人陪伴 42 361 110/12/2 11:40 無人陪伴 43 363 110/12/3 2:20 無人伴 44 363 110/12/3 8:10 無人陪伴 45 364 110/12/3 11:10 無人陪伴 46 365 110/12/3 19:00 無人陪伴 47 366 110/12/4 1:30 無人伴 48 366 110/12/4 8:10 無人陪伴 49 367 110/12/4 11:10 無人陪伴加強探視 50 368、 369 110/12/4 17:30 無人陪伴 51 369 110/12/5 1:52 無人伴 52 371 110/12/5 11:40 無人伴 53 372 110/12/5 18:21 無人陪伴加強探視 54 373 110/12/6 1:07 無人伴 55 374 110/12/6 9:13 ADL偶爾由病房助理員協助完成 56 375 110/12/6 11:36 無人伴 57 376 110/12/7 1:46 無人伴 58 377 110/12/7 9:35 ADL偶爾由病房助理員協助完成 59 378 110/12/7 12:30 無人伴 60 379 110/12/8 1:55 無人伴 61 382 110/12/9 2:38 無人伴 62 385 110/12/10 1:30 無人伴 63 387 110/12/10 8:10 無人陪伴 64 387 110/12/10 11:10 無人陪伴加強探視 65 388、 389 110/12/11 2:05 無人伴 66 391 110/12/11 13:16 無人伴 67 392 110/12/12 1:30 無人伴 68 393 110/12/12 8:10 無人陪伴 69 394 110/12/12 11:10 無人陪伴ADL可自理 70 395 110/12/13 1:30 無人伴 71 396 110/12/13 8:10 無人陪伴 72 397 110/12/13 11:57 無人陪伴 73 399 110/12/14 2:42 無人伴