臺灣士林地方法院民事判決111年度簡上字第369號上 訴 人 林佳鵬被 上訴人 遊戲橘子數位科技股份有限公司法定代理人 劉柏園訴訟代理人 翁新雅上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年8月22日本院內湖簡易庭111年度湖簡字第545號第一審判決提起上訴，本院於112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。
貳、查上訴人於原審以被上訴人取消PlaySafe數位安全卡（下稱數位安全卡）之防盜機制未盡告知義務，致上訴人於「新楓之谷」遊戲（下稱系爭遊戲）欠缺該安全機制保護，所使用之帳號名稱遭篡改、道具遭竊為由，起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）50萬元（見原審卷第9至15頁）。嗣上訴人於本院以被上訴人於民國111年2月至8月間，在上訴人電話及Email詢問、兩造調解時，故意謊稱數位安全卡係上訴人自行解鎖，致上訴人名譽受有損害為由，追加依民法第184條、第195條第1項前段規定，請求被上訴人賠償此部分精神上損害（見本院卷第54至56、90、522、552頁），然此為被上訴人所不同意（見本院卷176、522頁），且此部分事實，核與原起訴事實非屬同一，上訴人追加此部分事實，不符合上開規定，不應准許，故此部分不在本院審理之範圍。至於上訴人就原起訴同一事實，追加民法第184條、第195條第1項前段規定，並就原起訴請求之金額50萬元，其中20萬元列為財產上損害，其餘30萬元列為非財產上損害（見本院卷第522至524頁），核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：
一、被上訴人為系爭遊戲之代理商，上訴人註冊系爭遊戲後取得帳號david00000（下稱系爭帳號），並購買被上訴人之數位安全卡使用。詎被上訴人於109年6月29日關閉數位安全卡系統及取消（解鎖）數位安全卡保護機制前，僅在被上訴人之官方網站公告此一訊息，並未依行政院於107年10月8日經工字第10704605180號公告，並自108年1月8日生效之網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第17條第1項規定，以簡訊或Email告知上訴人，自不生終止之效力，而上訴人雖曾下載被上訴人之beanfun!APP（下稱bf！），惟因使用數位安全卡之同時無法將bf！設定為最高防護，上訴人乃將之刪除，無法得知關閉數位安全卡之訊息。嗣被上訴人於109年6月29日擅自關閉數位安全卡系統及取消（解鎖）數位安全卡保護機制，又未開啟帳號保護鎖定措施，致上訴人之系爭帳號名稱遭第三人簒改為DGdavid00000o，道具因此被盜，其後上訴人於111年2月9日登入系爭遊戲，始發現上情，上訴人受有道具被盜之損害20萬元、非財產上損害30萬元，依民法第227條、第184條第1、2項、第195條第1項前段、第215條規定，上訴人自得請求被上訴人給付50萬元。
二、又被上訴人依「新楓之谷」網路連線遊戲服務定型化契約（下稱系爭遊戲契約）第14條第1項約定，應維持上訴人相關電磁紀錄之完整，被上訴人自負有提出於109年6月29日至111年2月9日系爭帳號遊戲歷程之義務，故原審以上訴人未能舉證證明所受損害，而為上訴人敗訴之判決，自有未當，為此，提起上訴等語。
三、上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人50萬元。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人並未舉證證明其於系爭遊戲有何道具及道具遭盜取、道具之價值、所受損害為何，亦未舉證證明其所受損害與被上訴人關閉數位安全卡系統及取消數位安全卡保護機制具有相當因果關係，故上訴人請求被上訴人給付50萬元，自無理由。
二、況且，數位安全卡背面注意事項⒌載明：「本公司有修正、暫時停用、永久取消本卡之服務權利。」而被上訴人考量數位安全卡服務不夠便利，遂將與數位安全卡等同之帳號保護機制調整於被上訴人所開發之bf！，並先後多次在被上訴人官方網站發布「數位安全卡下架」公告，通知數位安全卡將於108年12月2日中午12時終止服務，並將帳號綁定bf！且開啟最高防護，嗣被上訴人於108年12月2日至109年6月29日亦持續於bf！推播開啟最高防護，並請玩家使用bf！所設定之安全機制，被上訴人已盡告知義務，並無可歸責之事由，即不負賠償責任。
三、再者，上訴人已於106年12月1日綁定bf！，帳戶持續至今，安全防護狀態為一般防護，顯見上訴人明瞭bf！系統中相關防護機制，被上訴人於推播提醒時，該則推播會出現在行動電話預覽畫面與bf！服務內，上訴人當已知悉數位安全卡將停止服務，且使用數位安全卡之同時仍可使用bf！之安全機制，並設定最高防護機制，並無上訴人所稱無法調高bf！安全機制之情形。
四、又上訴人必須要登入系爭帳號及輸入密碼始能更改系爭帳號名稱，只有上訴人有權利進行更改，且依系爭遊戲契約第12條第1項約定及系爭應記載事項第9條第1項規定，被上訴人僅須保存上訴人之遊戲歷程紀錄30日，上訴人遲至今年始向被上訴人要求提供109年6月29日至111年2月9日之遊戲歷程，已逾30日保存期間，自無理由等語，資為抗辯。
五、並聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷第523頁，並依判決編輯修改部分文字）
一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
二、被上訴人為系爭遊戲之代理商；上訴人原來擁有系爭遊戲之系爭帳號。
三、兩造訂有系爭遊戲契約，內容詳如本院卷第482至491頁。
四、被上訴人於90幾年間推出數位安全卡，上訴人購買數位安全卡，並使用至109年6月29日。
五、上訴人於106年12月1日綁定bf！，帳戶持續至今，安全防護狀態為一般防護，內容詳如原審卷第79頁。
六、被上訴人於108年9月16日、108年10月17日、108年12月2日，在其官方網站發布「數位安全卡下架」公告，內容為數位安全卡將於108年12月2日中午12時終止服務，並將帳號綁定bf！且開啟最高防護，內容詳如原審卷第69、73頁、本院卷第200頁。
七、被上訴人於108年12月2日至109年6月29日有持續於bf！推播開啟最高防護，並請玩家使用bf！所設定之安全機制。
八、被上訴人於109年6月29日關閉數位安全卡系統及取消數位安全卡保護機制。
肆、本院之判斷：（依本院卷第523至524頁所載兩造爭執事項進行論述）
一、上訴人主張被上訴人通知終止數位安全卡服務之意思表示，對上訴人不生效力，為有理由，論述如下：
㈠按民法第95條第1項前段規定：「非對話而為意思表示者，其
意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」次按消費者保護法（下稱消保法）第17條第1、5項規定：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」查系爭應記載事項第17條第1、2項規定：「企業經營者修改本契約時，應於官網首頁、遊戲登入頁面或購買頁面公告之，並依消費者登錄之通訊資料通知消費者。企業經營者未依前項進行公告及通知者，其契約之變更無效。」（見原審卷第207頁）之內容，並未記載於系爭遊戲契約，依上開消保法規定，仍構成系爭遊戲契約之內容。因此，被上訴人修改系爭遊戲契約內容時，除應於官網首頁、遊戲登入頁面或購買頁面公告，並應依上訴人登錄之通訊資料通知上訴人，始生效力。㈡再按系爭遊戲契約第9條第1項第3款約定：「乙方（即被上訴
人）應於官網首頁、遊戲登入頁面或購買頁面及遊戲套件包裝上載明以下事項：…三、有提供安全裝置者，其免費或付費資訊。」（見本院卷第485頁），可知被上訴人所提供之安全裝置即數位安全卡係屬於契約內容之一部分，倘被上訴人欲終止數位安全卡服務，自應依系爭應記載事項第17條第1項規定通知上訴人。經查：
⒈被上訴人僅於109年6月29日關閉數位安全卡系統及取消數位
安全卡保護機制前，陸續在其官方網站發布「數位安全卡下架」公告，並未提出其已依上訴人登錄之電子信箱及行動電話通知上訴人之證明，則上訴人主張依系爭應記載事項第17條第2項規定，被上訴人此部分契約之變更對上訴人不生效力，自屬有據。被上訴人仍以前詞辯稱其已多次在官網公告及在bf！推播，且上訴人亦有綁定bf！理應知悉云云，即非可採。
⒉另被上訴人雖抗辯數位安全卡背面注意事項已載明其有永久
取消數位安全卡服務之權利云云。惟此並非即免除被上訴人終止服務之通知義務，被上訴人仍依上開規定通知上訴人始生終止數位安全卡服務之效力，故被上訴人此部分抗辯，不足採信。
二、上訴人主張被上訴人應提出系爭帳號於109年6月29日至111年2月9日之遊戲歷程，為無理由，論述如下：㈠按刑法第10條第6項規定：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性
、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」又依系爭遊戲契約第4條第4款約定：「遊戲歷程：係指自甲方（即上訴人）登入本遊戲起至登出本遊戲時止，電腦系統對甲方遊戲進行過程所為之紀錄。」（見本院卷第483頁），可知遊戲歷程僅為電磁紀錄之一部分，兩者並非相同。
㈡再按當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束（最高法
院107年度台上字第1259號判決意旨參照）。查系爭遊戲契約第12條第1項約定：「乙方應保存甲方之個人遊戲歷程紀錄，且保存期間為30日，以供甲方查詢。」第14條約定：「本遊戲之所有電磁紀錄均屬乙方所有，乙方並應維持甲方相關電磁紀錄之完整。甲方對於前項電磁紀錄有使用支配之權利。但不包括本遊戲服務外之移轉、收益行為。」（見本院卷第486至487頁），而上開約定亦合於系爭應記載事項第9條第1項、第11條規定（見原審卷第205頁），依上開判決意旨，兩造自應受其拘束。又綜觀上開約定，可知兩造就電磁紀錄中有關遊戲歷程之紀錄，已特別約定被上訴人之保存期間為30日，惟上訴人遲至111年4月18日始提起本訴（見原審卷第9頁），並於訴訟過程中要求被上訴人提出系爭帳號自109年6月29日起至111年2月9日止之遊戲歷程，顯已逾保存期間30日，被上訴人抗辯無法提出，自屬有據。因此，上訴人主張被上訴人應永久保存系爭帳號之遊戲歷程，並應提出109年6月29日至111年2月9日之遊戲歷程云云，即無理由。
三、上訴人依民法第227條、第184條、第195條第1項前段、第215條規定，請求被上訴人給付50萬元，為無理由，論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按債權人請求債務人負債務不履行損害賠償責任，就損害之發生係可歸責於債務人固不負舉證責任，但仍應證明其因債務人不履行債務而受有損害（最高法院109年度台上字第486號裁定意旨參照）。
又按侵權行為損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院110年度台上字第2968號判決意旨參照）。㈡經查：
⒈被上訴人關閉數位安全卡系統及取消數位安全卡保護機制雖
未合法通知上訴人，然上訴人主張其因此系爭帳號名稱遭篡改、道具被盜而受有損害之事實，既為被上訴人所否認，依上開規定及裁判意旨，上訴人就此部分有利於己之事實，自應負舉證之責任。然上訴人並未舉證證明系爭帳號係於何時遭何人以何方式篡改名稱，並盜取何道具，致上訴人受有何損害，自難僅以上訴人自行書寫之價值證明書（見原審卷第124至134頁），及上訴人於112年2月1日向警局報案系爭帳號點數被盜取（見本院卷第368頁），即認定上訴人主張係屬真實。
⒉因此，上訴人既未能舉證證明系爭帳號名稱確有遭他人篡改
，且道具確有遭他人盜取，並因此受有損害，而此損害與被上訴人關閉數位安全卡系統及取消數位安全卡保護機制具有相當因果關係，則上訴人依民法第227條、第184條、第195條第1項前段、第215條規定，請求被上訴人給付50萬元，為無理由，應予駁回。
伍、從而，上訴人依民法第227條、第184條、第195條第1項前段、第215條規定，請求被上訴人給付50萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳章榮
法 官 孫曉青法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
書記官 詹欣樺