臺灣士林地方法院民事判決111年度勞簡上字第15號上 訴 人 隋興華被 上訴人 ①惠明事業有限公司（下稱惠明公司）兼 法 定代 理 人 ②楊玉杰上 一 人訴訟代理人 黃福枝被 上訴人 ③雍小蓉
④朱韻華上四人共同訴訟代理人 李柏洋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年7月11日本院111年度勞簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於113年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按簡易事件在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上訴人原以被上訴人未依其實際月薪投保勞保，請求被上訴人賠償老年年金月退金額損失新臺幣（下同）30萬元（見原審卷第13頁）。嗣於本院審理時，依同規定擴張聲明為一部請求被上訴人賠償老年年金月退金額損失35萬元，另請求被上訴人給付短少提撥之勞工退休金差額65,348元，及短付薪資致其無力繳納國民年金，受有無法領取國民年金之損失64,000元（見簡上卷二第101頁）。核其所為，就賠償老年年金部分之追加，係擴張應受判決事項之聲明，其餘追加請求，係本於上訴人為月薪或日薪所生爭執之同一基礎事實而為訴之追加，均合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠其於108年1月7日與被上訴人面談工作，兩造約定月薪37,0
00元，月休6日，上訴人自同年月17日開始上班，上訴人之工作為病房護佐，係繼續性工作，為採月薪制之正職固定工作人員，並非機動代班之臨時兼職人員。惟被上訴人辦理上訴人之勞工保險，未以月薪37,000元投保，僅以23,100元投保，不實申報，致上訴人於110年9月2日向勞工保險局申請老年給付時，計算加保期間最高60個月之平均月投保薪資，僅為22,288元，上訴人因此受有老人年金月退金額損失1,360,704元，爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定請求被上訴人一部賠償35萬元。
㈡又上訴人受僱期間，被上訴人未依上訴人之月薪提撥上訴
人之勞工退休金，其提撥勞工退休金短少共65,348元，又因被上訴人未遵守勞動基準法規定，造成上訴人未領到薪資，無力繳納國民年金，此可歸責於被上訴人，致上訴人受有無法領取110年9月至113年之40個月國民年金共64,000元，爰一併追加請求被上訴人賠償上開金額共129,348元等語。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴
之追加，如前所述。上訴及擴張聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人35萬元。及追加聲明：被上訴人應給付上訴人129,348元。
二、被上訴人則以：上訴人面試過程係由被上訴人主管人員雍小蓉代表與上訴人洽談，雙方合意上訴人為機動代班之臨時兼職人員，實際代班以每次（每日）代班1,500元計算薪資。又被上訴人108年1月至8月間實際領取之薪資均未達23,100元，故以月薪23,100元為上訴人申報勞健保並無高薪低報之事，上訴人並無損害。又上訴人所主張之國民年金有短少損失，為上訴人自己未繳納保費，不可歸責於被上訴人，且勞保條例第72條規定亦不足以作為此項請求之請求權基礎等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項
⒈上訴人自108年1月17日起開始在被上訴人惠明公司排班
，擔任被上訴人惠明公司承攬三軍總醫院（下稱三總）內湖院區病房佐理員（人力合約外包廠商），最後一次到班係108年8月14日。
⒉被上訴人於108年1月17日以12,540元為上訴人之投保薪資，於108年1月18日退保。
⒊被上訴人自108年1月27日起迄上訴人離職前，以23,100元為上訴人之投保薪資。
⒋上訴人於108年2月15日，搭乘國光客運時於車內跌傷，
當日診斷證明書記載上訴人受有頭部鈍傷、左手輕微拉傷。國光客運及其駕駛於108年10月25日與上訴人達成調解，於108年12月5日向勞保局申報職業災害，勞保局於109年2月12日核定職災補償。
⒌上訴人於108年薪資核發如下：
⑴ 1月核發薪資13,200元。
⑵ 2月核發薪資6,750元。
⑶ 3月核發薪資10,500元。
⑷ 4月核發薪資3,000元。
⑸ 5月核發薪資6,100元。
⑹ 6月核發薪資4,500元。
⑺ 7月核發薪資1,600元。
⑻ 8月核發薪資3,300元。
⑼ 上訴人其後未提供勞務，被上訴人也未支付薪資。⒍上訴人自108年2月至6月所提之假單，被上訴人為同意簽核。
⒎上訴人於108年11月所提之假單（請假時間自108年2月115日至108年11月），經被上訴人同意簽核。
⒏兩造於109年1月3日勞資爭議調解不成立，被上訴人於同日將上訴人退勞保。
⒐上訴人於110年9月2日項勞工保險局申請老年給付，所核
定之平均月投保薪資22,288元，每月核給老年年金給付8,893元。
㈡兩造爭執事項
⒈兩造間係約定月薪37,000元，還是按日薪1,500元計？⒉上訴人是否受有老年給付短少之損害？㈢因上訴人嗣後追加提撥勞工退休金短少共65,348元、國民
年金共64,000元之損害，故新增爭點：上訴人請求提撥勞工退休金短少共65,348元、國民年金共64,000元之損害，有無理由？
四、本院之判斷㈠兩造間係約定按日薪1,500元計算工資：
⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，唯於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，此即學理上所稱之爭點效。而爭點效既非法定既判力，而係由訴訟誠信推演而生，為兼顧程序保障及合法權益保護，爭點效之產生與適用，應符合以下前提基礎：前後兩訴訟當事人同一、前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令以及本案訴訟資料不足以推翻原判斷（最高法院97年度台上字第2688號、112年度台上字第399號判決相同意旨參照）。
⒉查上訴人主張其薪資以月薪計乙事，先前提起訴訟，請求
被上訴人惠明公司給付108年2月1日至3日、2月5日至7日未足額給付之工資、職災補償等事件，已經本院內湖簡易庭以111年度勞簡字第49號判決駁回其訴，其不服提起上訴，再經本院以112年度勞簡上字第7號判決駁回其上訴確定（下稱前案），業經前案為實質判斷。經核本件勞動關係之當事人即上訴人、被上訴人惠明公司，與前案訴訟之當事人同一，且前案訴訟已列「兩造間係約定月薪37,000元，還是按日薪1,500元計？」為爭點（與本案兩造爭執事項⒈相同），並認其等間係約定按日薪1,500元計算工資乙情，有前案之二審判決（含中間判決）在卷可佐（見前案簡上卷第208-213頁、第336-338頁）。故前案已就與本案相同爭點為判斷，經核其判斷並無違背法令之處，且本案訴訟資料亦不足以推翻原判斷（詳後述），則依前開說明，本件應有爭點效之適用，上訴人就上開爭點於本件應不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。⒊本案訴訟資料不足以推翻原判斷，詳述如下：
⑴上訴人提出108年度合約廠商工作證（上訴準證1）、預
排班表（上訴準證2），欲證明其擔任之護佐工作為月薪制。惟即使護佐工作本身具有經常性、繼續性，而有穩定人力需求，但事理上不能排除雇主在月薪制穩定人力以外，因月薪制員工有請假或臨時無法到班等突發狀況，而須雇用日薪制人員。甚至，為確保月薪制人員得以依法休假、避免經常延長工時，在法令遵循上，在月薪制以外，加聘日薪制人員以機動補足月薪制人力之不足，亦應屬合理之勞動人事安排。因此，雖然勞動基準法第9條第1項對於繼續性工作，明文限制應為不定期契約，但此與薪資計算採取日薪或月薪，究屬二事。不定期契約一樣可以採取日薪制，亦有其事理上之實際需要，已如前述。準此，僅憑上訴準證1之工作證上載「護佐」，並無從據以判斷上訴人即為月薪制人員。
⑵又上訴人所主張之上開班表，末行有三總人員賴佩伶用
印，惟表格內容不清楚，僅可見記載被上訴人惠明公司各員工之姓名，包含上訴人，並列上訴人為「機動」（見簡上卷一第376頁）。而本院第一次向三總函調預排班表，經該院以112年5月24日函覆本院無留存預排班表（見簡上卷一第244頁），第二次再檢附上訴準證2向該院函詢，三總仍僅提供108年5月、6月領班巡檢表、護佐班表驗收表，並未提供預排班表（見簡上卷一第318-321頁），依上開內容不清楚的表格，並無從據此辨別上訴人即為月薪人員。又證人即108年三總護理長賴佩伶到庭具結證稱：我當時在15病房，護佐是看護公司派任各病房的人員，各單位向三總提出照服員人力需求後，照服公司會提出照服員的排班，我們不介入排班內容，上訴準證2班表為照服公司排給各單位的預排班表，病房會有固定的護佐，若每月固定排班的護佐沒有辦法排班時，就會有機動人員去做護佐，其不清楚機動人員每月排班天數等語（見簡上卷二第103-112頁）。上訴人為「機動」班別，證人賴佩伶證述機動人員非每月固定至同一病房到班，其不清楚機動護佐人員之每月排班天數，自無法佐證上訴人主張依其108年1、2月到班情形為月薪制護佐等語可採，故上開事證並不足推翻前案相同爭點之判斷。
⑶上訴人雖又主張該預排班表依法應保存3年，其命被上訴
人提出，詎被上訴人惠明公司未依法提出等語。但上訴人主張該預排班表依法應保存3年，未見其提出相應法令依據，被上訴人是否有此法定義務，已有可疑。又即使被上訴人惠明公司依法令應留存該班表，惟上訴人於原審並未聲請命被上訴人惠明公司提出，上訴人雖一再表示其多次聲請命對造提出，惟經本院當庭向上訴人確認其聲請所在之卷證出處，上訴人並未能具體明確指出，僅謂：已經口頭陳述多次，這是對造應提出的基本資料（簡上卷二第152頁第28行）。但其實上訴人自己於原審就有提出惠明公司108年護佐班表（下稱108班表）加以主張（原審卷第126頁），被上訴人亦未加以爭執（原審卷第103頁第5-9行）。如在108班表以外，確實還存在有可以證明上訴人是月薪制人員的預排班表，上訴人又豈會在原審僅僅提出108班表，而不另主張有預排班表，並請求被上訴人提出？⑷再者，在上訴人於108年2月15日跌傷事故前的預排班表
（此對於判斷上訴人與惠明公司間於108年1月17日成立之勞動契約究竟是日薪或月薪制才有意義），應係於108年1月、2月間製作，至上訴人於本件上訴審理期間之112年4月6日具狀請求調閱三總之預排班表（見簡上卷一第200頁），早已超出上訴人所稱之3年保存期限；上訴人嗣於本院113年1月29日言詞辯論時，主張被上訴人應提出該班表（見簡上卷一第314頁），惟被上訴人惠明公司早在112年9月18日已為解散登記（見簡上卷一第306頁之公司基本資料查詢），依上開情形，自難期待已解散之被上訴人惠明公司提出已過法定保存期限之班表。故被上訴人惠明公司未能提出預排班表，亦應認有正當理由，無從以視應證事實為真實加以制裁。
⑸上訴人主張被上訴人涉案經查獲勞保違規申報，經臺北
地方法院以111年度訴字第312號刑事案件受理，並提出電子報（見簡上卷一第328-338頁）、107年國防部照顧服務員暨護理佐理員勞務外包案採購案統計表（見簡上卷二第31-41頁）及該案之相關卷證資料（見簡上卷二第57-93頁）、投票廠商報價單（見簡上卷二第121-125頁）等資料為證，惟依該案起訴書之記載（見簡上卷二第43頁），係惠明公司未對其員工謝淑娟、徐美玉、吳秀菊等人依法投保勞健保，以變造之勞保投保紀錄向三總通過撥款，被上訴人惠明公司因此獲有免予依合約按班次裁罰500元之不法利益。但惠明公司對於上訴人投保紀錄之變造，無論是以無報有，或以多報少、以少報多，都不必然能夠推論上訴人與惠明公司間為日薪或月薪之約定，畢竟即使是日薪制，其每月累積薪資也有可能與月薪制相同。從而，此項事證仍不足以推翻前案爭點判斷之證據。
⑹按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程
度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條定有明文。本院於準備程序時，受命法官已向上訴人確認就本項爭點之證人聲明與調查為湯瑞美、林庭羽、賴佩玲3位，並已諭知「日後如再傳訊證人，會有失權效之適用」（見簡上卷一第362頁）。上訴人卻於事後又再聲明林世昌為證人（簡上卷二第102頁），惟此項遲延攻防方法之提出，上訴人釋明其理由僅是：證人湯瑞美、林庭羽未依通知到庭（簡上卷二第154頁），但證人有不到庭可能，上訴人本可預見，此顯非正當理由，自應依前開法律規定，駁回此項調查聲請。
⑺又證人雍小蓉於本院另案111年度勞訴字第24號確認僱傭
關係存在事件中之證述（見簡上卷一第161-182頁），上訴人認為雍小蓉對其不利之證述為不實陳述（見簡上卷二第155頁），自亦不能以此推翻前案爭點之判斷。
⒋綜上，上訴人所提之前開訴訟資料，不足以推翻前案爭點
有關日薪或月薪之認定，應認兩造間係約定按日薪1,500元計算工資。
㈡上訴人未受有老年給付短少、提撥勞工退休金短少、國民年金之損害：
查兩造間係約定按日薪1,500元計算工資，業如前述。上訴人於1月、2月核發之薪資為13,200元、6,750元，被上訴人以每月23,100元作為上訴人之投保薪資，並無短報致上訴人老年給付計算上產生之差額損害。又勞工退休金方面，亦無上訴人所主張按月薪37,000元提繳之差額存在。
另被上訴人既未短付上訴人月薪，則上訴人自己無資力未繳納國民年金所生之差額損害，與被上訴人並無任何關聯。從而，上訴人未受有其所主張之老年給付短少、提撥勞工退休金短少、國民年金之損害。
五、綜上所述，兩造間係約定按日薪1,500元計算工資，上訴人以其為月薪護佐，及被上訴人未給付足額薪資為前提，依勞保條例第72條第3項規定一部請求被上訴人給付上訴人老年年金損失30萬元，為無理由，不應予准許。故原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而上訴人據其為月薪護佐之主張，依前開規定再擴張聲明老年年金損失5萬元，及另追加請求被上訴人提撥勞工退休金短少65,348元、賠償國民年金64,000元，皆無理由，不應准許，此部分追加請求，亦無所據，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 113 年 6 月 24 日
勞動第一庭 審判長法 官 蔡志宏
法 官 趙彥強法 官 張新楣以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 24 日
書記官 施怡愷