臺灣士林地方法院民事判決111年度勞簡上字第3號上 訴 人 謝素貞訴訟代理人 廖信憲律師（法扶律師）複 代理人 陳以儒律師 (法扶律師)被上訴人 鍾明達即新竹光復饅頭店上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於本院110年度勞簡字第19號第一審判決提起上訴，本院於民國111年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍仟捌佰陸拾壹元，及自民國一一０年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明定，此項規定，依同法第
436 條之1第3 項規定，於簡易訴訟之第二審上訴程序，亦準用之。查上訴人於起訴時，係依民法第184條第1項規定請求被上訴人賠償「不准喪假3日」之損害（原審卷第16頁），上訴後，追加民法第227條、第226條為請求權基礎（見本院卷第56、61頁）擇一為有利判決，經核上訴人係基於同一基礎事實而為訴之追加，核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國105年5月12日起受僱於被上訴人，擔任作業員，原約定工資為每月新臺幣（下同）2萬7,000元，自106年3月起降為2萬6,000元，月休4日，工作時間自上午5時起至工作完成，最快約至上午11、12時，有時會到下午
13、14時。伊於106年11月14日因身體無法負荷自行離職。任職期間因父親死亡，於106年4月間依法請求給予7日喪假，然被上訴人僅准休4日喪假，侵害伊依法請假之權利，故請求被上訴人給付相當於3日工資之損害賠償2,601元。又被上訴人每月僅給予例假4日，休息日及國定假日均未給假或給付加班費，應給付伊自105年5月12日起至106年11月14日止之未休假加班費共12萬4,281元。為此，爰依民法第184條第1項、第227條、第226條、勞動基準法（下簡稱勞基法）第24條、第39條中段之規定，提起本件訴訟，聲明請求被上訴人應給付12萬6,882元本息等語（原審判決命被上訴人給付之未休特別休假折算工資8,767元，未據聲明上訴，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則未於言詞辯論期日到場，據其先前於準備程序期日之陳述略以：兩造約定每月例休4日，加班費已內含於約定薪資，上訴人不得再為請求。而國定假日加班13日、春節加班2日，已在當月薪資中計算並發放。喪假無給假不足部分等語置辯。
三、原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人8,767元，及自110年4月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
㈢上訴人勝訴部分得假執行，但如被上訴人以8,767元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決駁回上訴人後開之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）負擔均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12萬6,882 元及自
起訴狀繕本送達翌日即110 年4 月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人不得請求喪假3日之薪資：
1.按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」勞工請假規則第3條第1款規定：「父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假八日，工資照給。」
2.上訴人主張伊父親於106年4月12日死亡，向被上訴人申請106年4月15、19、22、23、24、25日及5月9日喪假，但被上訴人僅准許106年4月15、22、23、24日，其餘日期不准許，違反勞工請假規則第3條規定，故依民法第184條第1項規定或同法第226條、第227條規定請求3日薪資2,601元之損害賠償云云。被上訴人稱並無不依法給予喪假等情。勞工符合勞工請假規則第3條之法定要件，自得請喪假，且雇主應給予薪資，此乃勞工之權利，但上訴人未提出任何證據證明伊曾經申請喪假7日而遭被上訴人拒絕，僅給予4日其餘3日不准假，是上訴人以被上訴人拒絕其喪假3日之申請因此需負侵權行為或債務不履行責任，即屬無據。又相關勞工法規並未如勞基法就特別休假有規範補償事由，故勞工是否請假或有可歸責於雇主之不能請假事由等情，均不因勞工未請假，而得據此主張薪資補償。是上訴人請求喪假3日損害賠償2,601元，應予駁回。
㈡上訴人請求例假日、休息日、國定假日工作之工資：
1.按勞基法第30條第1項規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」惟延長工時或例假、休息日、國定假日之工資計算，105年12月21日修正前同法第24條第1款、第2款規定為「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」同法第36條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」同法第39條規定「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。105年12月21日修正後同法第24條第2項、第3項則規定「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」同法第36條第1項規定「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」同法第39條規定「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」而國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議釋字第494號解釋著有明文。惟若勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求平日、例休假加班或備勤等工資。
2.經查，兩造約定工資每月2萬7,000元，自106 年3 月起調降為每月2萬6,000元，月休4 天，此為兩造所不爭，是上訴人伊任職之初，被上訴人即告知該工作條件、薪資計算，經上訴人而同意而成立契約，兩造於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，上訴人已知悉工作條件為1週僅休息1日而每月為固定薪資而決定成立契約，其自始對於勞動條件表示同意而受僱，該等工資之議定如不低於勞基法規定，自應尊重契約之約定。再查，104年7月1日起每月基本工資為2萬8元、106年1月1日起每月基本工資為2萬1,009元，本院以上訴人任職期間按基本工資為計算基礎，併依修正前後勞基法前述規定計算休息日、國定假日之薪資（即加班費）後，應付薪資即如附表「基本工資加加班費合計」欄所示，相較於兩造約定工資，其中106年4月、5月、7月、9月、10月被上訴人給付之薪資，低於基本工資及依前述規定加計休息日、國定假日加班費之薪資，其餘月份給付之薪資則無此情形。是被上訴人應再給付106年4月、5月、7月、9月、10月加班費差額合計5,861元(計算式：845元＋145元+1,663元＋554元＋2,654元＝5,861元)，方不低於勞動部所核定之基本工資，亦符合勞基法所定最低勞動條件之基本要求。因此，上訴人請求前開期間加班費5,861元，為有理由，逾前開期間及數額之加班費請求則屬無據。
㈢綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第39條請求被上訴人給
付加班費5,861元，暨自起訴狀繕本送達翌日即110年4月28日起(原審卷第80頁)至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許5,861元本息之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示；至其餘不應准許之部分，原審駁回上訴人之請求，則無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊方法及舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
勞動法庭審判長法 官 黃欣怡
法 官 林大為法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
書記官 楊家玲