臺灣士林地方法院民事判決111年度勞訴字第4號原 告 張震宇訴訟代理人 吳俊達律師複 代理人 王亭涵律師被 告 中央研究院法定代理人 廖俊智訴訟代理人 黃祿芳律師
巫星儀律師嚴珮瑄上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於88年9月1日到職，擔任特殊技能助理，約定月薪新臺
幣(下同)64,844元，兩造成立不定期勞動契約。原告於103年年中以前負責數理組業務，同年5月因同事離職，原告調派接任生命科學組業務，嗣於104年6月另一同事離職，原技轉業務減少，原告工作再調整接派著作權業務，並兼任多項未曾負責、不熟悉之行政業務，原告難免對工作有不盡之處。惟被告之輔導方式是取消原告原先專長之技轉業務，並要求原告提出工作日誌，被告並未提供適當訓練，原告須常態加班才得以消化，惟工作表現整體而言仍受到正面肯定，原告確能勝任特殊技能助理之工作。於108年6月11日技轉案件控管會議中，原告向被告說明多名同事離職導致原告工作量大增，一時間難以全部消化，也持續積極將各工作按輕重緩急處理。惟被告仍認原告有公務延宕，原告因此向被告異議並請提供申訴管道，可見原告積極與主管溝通，無態度消極之情事。原告工作量繁重，數度向被告反應，期能考量任務性質合理分配業務，惟被告僅憑單一月份承辦公文數量，未考量其他管考系統數據，即認定原告工作量多寡，並仍要求原告提出每日工作報告，原告只能勉強於4月繳交2次工作報告，並無態度消極、怠惰情事。原告對於104年6月後暴增之業務內容皆以積極態度處理並配合，於工作表現皆有改善及進步。再者，原告自108年6月起擔任勞資會議勞方代表，積極參與勞工運動，爭取改善被告院內員工之勞動條件，被告因而於工作上刁難原告，給予原告各種不合理待遇，而非原告不能勝任特殊技能助理之工作。
㈡原告自105年至110年間身體機能老化，但考量業務量繁多，
仍盡量出勤工作，僅在上班前後請1、2小時事、病假休養，均依被告內部工作規則及請假系統辦理，被告悖於工作規則要求原告檢附請假證明文件，也未告知需附何種證明文件，並要求原告將假別更改為特休假始准予請假，顯見被告刁難原告請假。又原告自108年12月5日起至109年6月3日之請假情形，因請假系統對於補登或修改請假記錄有時間限制，被告於修改期間後始要求原告補正，是原告未能補正不可歸責於原告，尚難以此認定原告工作表現不佳。原告並無擅離職守之狀況，被告技轉處需拜訪或參與研討會，並不以技轉相關為限，且如於被告院內參與研討會或演講，無須以請假系統請假。
㈢原告對於處理被告與訴外人即美商Remote soft,Inc.（下稱R
S公司）間股票註銷事宜，雖非財經專業人員，惟原告仍積極查詢資料、詢問專業人士，多次往返公文處理，並無被告所謂態度消極、嚴重拖延之情事，也配合被告調查是否延宕，多次向被告說明註銷情況。縱使原告曾拒絕於文件上簽名，乃擔心日後生其他不利益效果，並非無故拒簽公文。被告以便箋向原告詢問科技部產學合作案公務延宕及不協助資料庫契約補正之理由，原告皆以電子郵件回應，並未不予理會被告。原告因國內疫情影響，配合被告院內措施，將簡報教育訓練之公文註銷，欲待國內疫情趨緩或管制措施解禁時再繼續辦理，並有向被告說明，被告逕以註銷公文為由將原告記申誡2次，顯非合理。
㈣原告拒絕簽署保密同意書，係認為該保密範圍不清楚，僅被
告有解釋權不公允，原告為能盡快簽署，一再與被告溝通欲調整保密同意書之文字內容，被告卻認原告拒絕簽署，甚至將原告調職，顯不合理。原告雖出席參與109年12月24日會議，該記載非實在，原告並非不接受職務變動，是希望被告提出相關合理規劃、提供必要協助，以符合勞動基準法(下稱勞基法)第10條之1規定。被告雖以工作輔導委任會議提出輔導改善計畫，實際上是單方變更原告工作內容，並非工作輔導，原告對此表明不接受單方不合理職務調動安排，但為避免陷入僵局，原告遵照被告指示進行專案計畫，但專案內容如何執行被告並未回覆具體標準，原告並完成4件專案，依照被告評分原告工作表現應屬有進步。原告收到被告所提「調整工作地點通知單」，被告要求原告變更工作地點及內容，並通知不得加班、請假應以紙本完成請假手續，如未遵期依照指示辦理，視為拒絕調整工作地點，原告對於該通知單不合理之工作條件於兩造調解時有所詢問，非拒絕接受調整。㈤被告要求原告更換座位，並未敘明調換座位之理由，亦未提
出相關法規或工作規則之依據，僅稱例行性辦公室座位輪調，被告係為查看原告是否於工作崗位上，以便管理原告差勤狀況、工作效率，足見被告調換座位之針對性及不正當動機。嗣訴外人即組長丙○○趁原告離開座位擅自挪動原告私人物品，且快速坐在有輪子的辦公椅向原告逼近，原告為避免與其產生肢體碰撞，才坐到桌子上，但丙○○仍擋住原告，雙方遂生衝突，原告基於自我防衛避免個人權益受侵害，並未破壞職場秩序。
㈥被告於110年12月3日勞資爭議調解不成立後，即向原告寄發
存證信函為終止兩造勞動契約之意思表示，原告遂於同年月10日寄發存證信函向被告為繼續提供勞務之意思表示，未獲置理。被告違法解僱原告，原告爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間之勞動契約請求被告給付薪資、提繳勞工退休金等語。
㈦並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自110年12月4日起至原告復職之日止，按月給付原
告64,844元，及自各月之次月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應自110年12月4日起至原告復職之日止，按月提繳4,008元至原告勞工退休金個人專戶。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告之工作內容為中研院處務規程第13條「一、中央研究院
智慧財產權管理、推廣、運用、維護及收入分配事項。二、中央研究院產學合作相關事項。三、中央研究院研究成果商業開發、技轉、合作新創公司之輔導育成、育成中心業務管理及相關人才培育事項」及其他交辦事項。被告雇用原告之期待係原告能妥善完成被告智慧財產之管理、推廣等事宜，協助被告智財技轉處業務之推動，其於智財技轉處人文組之業務多為簡單之著作權授權或有前案可循之舊案，業務均不繁重。
㈡原告自105年起至109年間出勤紀錄不佳，有濫用事、病假規
避遲到早退之情，不僅違反誠信原則，未忠誠履行勞務給付，亦未獲得核可參加與其業務不相關之研討會，數次擅離職守，無人知悉原告行蹤，未進行請假程序，被告多次重申請假程序且請原告就缺勤補正差勤紀錄，原告皆拒絕為之。原告上班時間時常打混，擅離座位、睡覺、瀏覽與工作無關之新聞與美食網頁、於臉書發文回文，下班後為處理私事而滯留辦公室，上班刷卡後離開中研院院區購物之離譜行為，甚至故意以欺瞞方式企圖混淆缺勤時間，被告就原告多次擅離工作崗位予以記過。
㈢原告自107年7月起接手科技部產學合作案（覽號：32T-00000
00-0C/2N），因其個人疏失，僅先進行合作契約之簽署，忽略應同時辦理前期授權契約，事後發覺才補行程序，加上承辦態度懶散，該產學合作案之契約費時達1年時間方完成簽署，學術處承辦人屢次催辦，並於108年5月14日以電子郵件向原告儘快提供相關資料，惟仍未見原告處理此合作案，亦未見原告提出任何逾期之正當事由。被告智財技轉處109年3月為控管原告工作效率，以便箋（公文文號0000000000）詢問原告科技部產學合作案公務拖延及不協助資料庫契約補正之理由，其將此公文便箋視為私人信函，多次拒收。被告智財技轉處處長遂於109年4月13日請原告提出每日工作報告，以評估原告工作量，及是否係原告工作效率不佳之原因。惟原告僅繳交至109年4月底，便藉故工作繁忙不願意繳交，經組長多次詢問，並表達需要原告製作每日工作報告以便了解並進行調整，原告仍以公務繁忙為藉口拒絕提出。
㈣原告自89年間承辦被告與RS公司股票註銷事宜，93年9月10日
未獲RS公司回應後，即擱置本案數年，原告自始皆係RS公司股票案件承辦人員。於107年9月27日智財技轉處科長即通知原告儘速辦理股票註銷事宜，惟至109年7月間，原告未備齊相關資料並提出相應方案，且漠視長官指派之期限，期限經過後需長官再次關切，才敷衍隨意提出不符要求之陳核，並再次遭逢退件。被告詢問原告承辦始末，原告皆拒絕配合調查，為自己拖延之情事一再找理由，並多次拒簽相關公文。
故被告就該註銷事宜遲誤多年將原告記過乙次。就原告執行覽字16T-0000000-0N技轉案件，該案為簡單之著作權授權案件，資淺經理約1至2個月可完成，原告卻耗費6個月仍未完成，亦無法交代拖延原因，並在組務會議檢討進度時，謊稱該案已進行契約審閱，並在技轉案件進度中不實登載審核送審日期欄，與實際陳核日期不同，企圖掩飾過失，規避主管督導。
㈤被告智財技轉處基於強化辦理相關研發成果、專利申請與技
轉程序，保護被告發明人與廠商營業秘密之必要性，要求全體約聘人員簽署保密同意書，然原告拒絕簽署恐造成院內發明人之研究成果專利申請及技轉業務秘密保護之漏洞，被告為避免營業秘密洩漏之風險，不得不調整原告工作內容，將涉及高度機密性業務移轉給其他承辦人員，安排原告執行一般行政庶務工作。
㈥被告於110年1月21日進行原告工作輔導委任會議，提供專案
委任以評估原告是否能勝任特殊技能助理人員之職務。原告共負責4份專案，惟就專案1，原告自行提案舉辦參展活動之專題內容，稱可於2週內提出詳細規劃，2週後卻完全未提交任何資料，經輔導人口頭、電郵提醒，原告也未說明理由。
輔導人在各專案執行期間給予原告修正建議，並給予補正機會，原告卻質疑輔導計畫合理性及輔導人資格，不願配合被告之工作輔導，顯見其無心投入工作，確實不能勝任工作。
原告經輔導改善計畫後，對於唯一交辦事項即安排簡報教育訓綀課程仍執行不力，甚至對於公文逾期未續辦展期，未經核可以創號銷號方式辦理結案，顯係規避逾期稽核之行為。
㈦原告多次拒絕智財技轉處要求執行辦公座位搬遷，110年5月5
日上午，組長丙○○發現原告不僅未完成座位搬遷，甚至有刷卡後離開中研院院區之情事，故親自執行原告座位搬遷，嗣原告來到座位附近，與丙○○發生爭執，不服從清空座位及私人物品指示，竟跳坐在桌上，雙腳橫跨在丙○○左腿上方，大聲爭執，妨礙周遭同仁辦公，多次要求原告離開，原告仍拒不離開。
㈧原告工作態度依舊未改善、不遵守被告工作規範，被告乃指
派原告至生命科學圖書館查找整理生命科學相關專利資料，惟原告認為此係對其不利益對待，因而拒絕並提出勞資爭議調解。被告就原告前揭不能勝任工作之情形，除輔導原告外，原告工作情況仍未改善，又原告擅離職守後遭告記過，仍無故抗拒主管之輔導，兩造並於輔導計畫會議、資遣暨調職減薪協商會議等會議提及資遣問題。被告亦曾協助原告詢問其他單位、研究中心進行職務調動或與原告提出調職減薪方案，惟原告拒絕。是被告已用盡各種手段如勸告、記過、工作輔導均無法使其改善，亦無其他適當工作可安置原告。從而，被告依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約乃屬合法，符合解雇最後手段性原則等語。
㈨並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項
⒈原告於88年9月1日起受僱於被告，並自92年11月11日起擔
任特殊技能助理，88年9月1日至89年12月31日之工作內容與標準為「行政助理」，90年之工作內容與標準為「科技移轉及行政業務」，91年之工作內容為「㈠科技移轉㈡行政業務」 ，自108年起約定月薪為64,844元，兩造間為不定期勞動契約。
⒉原告104年、106年、107年之考核記錄表所記載工作項目如被證2、被證11、被證13所示。
⒊原告原負責之技轉單位為3個單位，於108年11月間為11個單位，於109年4月間為17個單位。
⒋原告於108年7月14日擔任被告勞資會議第4 屆勞方代表，
原訂聘期是到112年7月13日。先前於98年7月14日至101年7月13日亦當過第1屆勞方代表。
⒌原告歷年考核結果如下：
⑴104年：乙等，於智財技轉處約聘人員16人中倒數末位。
⑵105年：乙等，於智財技轉處約聘人員18人中倒數末位。
⑶106年：甲等，於智財技轉處約聘人員26人中倒數6位。⑷107年：乙等，於智財技轉處約聘人員32人中倒數4位。⑸108年：乙等，於智財技轉處約聘人員29人中倒數2位。⑹109年：丁等，於智財技轉處約聘人員28人中倒數末位。⑺110年：丁等，於智財技轉處約聘人員28人中倒數末位。
⒍被告第3屆、第4屆勞方代表考核統計表如下：
⑴107年（第3屆）：甲等 9位。⑵108年（第4屆）：甲等18位、乙等1位（即原告）。⑶109年（第4屆）：甲等 9位、丁等1位（即原告）。⑷110年（第4屆）：甲等 9位、丁等1位（即原告）。
⒎原告請假情形如下，下揭請假時間為正常上班時間1至2小
時。⑴105年：事假23次、病假24次。⑵106年：事假19次、病假14次。⑶107年：事假 6次、病假21次。⑷108年：事假6次、病假49次。
⒏原告108至110年到勤情形如下：
⑴108年11月5日、109年9月25日參加研討會。⑵108 年12月5日缺勤71分鐘、109年1月17日缺勤149分鐘、2月6日缺勤
169 分鐘、2月15日缺勤12分鐘、6月3 日缺勤17分鐘。⑶109年12月23日離開辦公室一段時間。⑷110年3月10日離開辦公室50分鐘，至被告院內之關懷中心出席心理諮商。⑸110年4月7日離開辦公室一段時間。
⒐被告對原告之104年4月7日輔導計畫會議紀錄、105年約聘
人員乙○○先生輔導計畫會議、指派繳交工作規劃、105年約聘人員乙○○先生公文逾期檢討會會議紀錄、要求提出承辦案件逾期說明報告、108年年度上半年平時考核後續輔導會議分別如被證1 、4 、5 、6 、18、20所示。
⒑109年度上半年人事考核初評會議如被證29所示。
⒒原告於109年12月29日遭被告記過3 次處分，記過事由為「
未積極妥善處理本院與RS公司之股票分割及分配事宜，延誤處置時效。」、「多次未經核准同意請假即離開工作崗位或不到勤，違反本院差勤管理規定。」、「原告於上班時間未經核准同意逕行參與研討會，擅離工作崗位。」。
該研討會為被告院內歐美研究所所舉辦之研討會。
⒓原告於109年底未簽署智財技轉處業務保密同意書。
⒔兩造勞動契約第18條約定：「乙方（即原告）所獲悉甲方
（即被告）關於研究上、技術上及其他因工作內容得知之秘密，非經甲方事前書面之同意，不得洩露，離職後亦同。」⒕被告110年1月21日對原告之工作輔導委任會議紀錄如被證42所示。
⒖原告於110年2月9日收受原證28之電子郵件。
⒗原告於110年9月23日遭被告記過3次，記過2次之事由為「
多次於上班時間未經許可即離開工作崗位，致使公務無法即時傳達。」、記過1次之事由為「未依智財技轉處要求執行辦公室座位搬遷，不服從指揮。」；申誡2次之事由為「對交辦事項執行不力，並於公文簽核過程中以公文註銷方式結案後擱置，未能如期達成任務。」。
⒘原告110年5月10日、9月8日平時考核紀錄表、12月6日考核
紀錄表如被證67所示，記載總分分別為58分、56分、56分。
⒙兩造於110年8月23日有關原告之資遣暨調職減薪協商會議
如被證64所示，被告於會議上提出方案一：資遣，最後在職日期110年10月31日；方案二：調職減薪，條件如下：⑴解除特殊技能助理身分，依據本院業務費項下助理人員工作酬金支給標準表規定，敘碩士第7級352薪點，月薪43,190元。⑵工作內容為本院處務規程第13條規定事項之業務及其他交辦事項，不涉及本院與廠商營業秘密之相關庶務工作。⑶工作地點為配合業務需要之特定地點。⑷若同意本方案須重新簽署約聘（僱）人員契約書。
⒚被告智財技轉處於110年8月24日詢問被告生醫轉譯研究中
心有無意願進用原告，該中心於同月26日回覆辦理該業務之編制已進用額滿，人力配置尚足以負擔相關業務量，無增聘人力之需求，被告智財技轉處於同年月30日告知原告。
⒛被告智財技轉處於110年9月23日交付原告調整工作地點通
知單，請其前往院內生命科學圖書館查找生命科學相關專利資料之工作指派，並未執行。
兩造於110年2月18日、11月19日、12月3日進行勞資爭議調
解，前2 次為原告所申請，最後一次係被告申請，調解均未成立。
被告於110年12月3日依勞基法第11條第5 款為終止勞動契約之表示。
原告於110年12月3日勞資爭議調解時向被告表明：被告之
主張事實尚有出入，本人不同意終止勞動契約，嗣於同年月10日寄發存證信函予被告，向被告為繼續提供勞務之意思表示。
被告已給付原告資遣費384,982元、30日預告期間工資64,8
44元、110年度特別休假未休工資32,963元。㈡兩造爭執事項
被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，終止事由為原證6所示的存證信函內容及通知單，有無理由？⒈原告是否對於所擔任之工作確不能勝任（含主觀上或客觀
上不能勝任）？⒉被告解僱原告是否違反解僱最後手段性？
四、本院之判斷㈠按勞基法第11條第5 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不
能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」(最高法院110年度台上字第74號判決意旨參照)。次按勞基法第11條第5款所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之(最高法院111年度台上字第1820號判決意旨)。
㈡經查，原證6存證信函及通知單略以：原告108、109年考核結
果1乙1丁；原告於109年間未積極妥善處理股票業務，延誤處置時效，多次擅離工作崗位(分別記過3次)；原告未簽署保密同意書；拒絕工作指派及不服從指揮，擅離職守，以原告不能勝任工作為由終止勞動契約(見本院卷一第56-60頁)。茲審究上述事由認定如下：
⒈原告108、109年間延宕工作，考核表現不佳，及拒絕工作指派：
①查原告於108年考核為乙等，於智財技轉處約聘人員29人中
倒數2位，於109年度考核為丁等，於智財技轉處約聘人員28人中倒數末位，過往幾年之考核亦不佳，且為倒數幾名。又證人即智財處數理人文組組長丙○○到庭具結證稱：我於107年就任時與原告在同一單位共事，107 、108 年原告的工作主要於三個中心都是屬於技術移轉類，但原告的業績非常低，大概只有一兩個案件；原告先前一直幫助的應科中心，裡面從所長到幾位有接觸過的老師，對原告的評價都非常差，甚至有直接客訴指明不希望原告接觸他的研究工作，從與原告合作的老師得到的反饋，原告也沒有能力來處理研究工作上的技轉業務。我們因為原告的案件處理有延宕怠惰的傾向，才會開始對原告進行一連串的輔導工作。我們在108 年左右，因為同仁的離職調動，組內業務變的較為繁重，但是公務還是得平均分配，因此有溝通同仁分攤原來離職員工的業務，原告是最不配合的，我們委託原告更多工作，原告會用各種理由推託及拒絕接受更多的工作，開始不斷抱怨等語(見本院卷二第452-455頁)。關於原告工作延宕之具體事例之一，證人丙○○對此證稱：被證17電子郵件所指之國科會計畫案是帶有先期技轉的產學合作案，為原告主要承辦的業務，但是我們後來發現原告忘了進行先期授權，因此把先期授權契約、合作研究契約二契約分開時程來做，這個案子就進行了超過一年的時間，導致本院學術處的同仁無法與國科會簽約，國科會本來要把這個案子收回，無法交給中研院，因此會是著急的案子，此事發生時，我多次與原告溝通，原告總以業務繁忙為推託，不承認他疏忽了授權契約的辦理，因此我們才會開始對原告進行業務上輔導等語(見本院卷二第455、456頁)，此有被證17之電子郵件可佐(見本院卷第204頁)。而證人甲○○即簡任秘書亦證稱：我從與長官的互動與交談中，得知歷任長官對原告的評語都不好，原告也被很多單位資訊所、生醫所、細胞及微生物所、應科中心客訴，導致原告一直更換單位，原告經常拖延及延宕業務，導致增加其他同仁很多不必要的負擔，因為原告延宕，可能就有其他的同事幫原告處理，或者是原告的延宕而產生新的問題，例如因為時效的問題，涉及廠商是否違約，需要調查跟陳報，又例如原告延宕公文，導致主計單位認為廠商未如期繳交授權費用，智財處應該向廠商要求賠償，因此我們就必須跟主計室不斷公文、會議溝通，告知不可歸咎於廠商的責任等語(見本院卷二第436-438頁)。又原告前於89年間承辦RS股票案，於93年間未獲RS公司回應後即擱置本案，已有前例可循，此經被告於109年12月20日為記過1次處分(見被證15之RS股票案相關人員所涉責任調查報告)。證人前揭所述互核相符，並有相關書證可佐，可知原告向來有延宕業務工作之情事。
②原告雖主張：被告自104年起增加其工作量，被告所提供之
業務量繁重等語。惟證人丙○○證稱：智財處的業務大概分成兩種，一種是智財工作，一種是技轉工作，技轉工作又分為技術移轉跟著作權授權，其中技術移轉程序較為複雜，著作權相對比較單純，而且有SOP化；因原告技術移轉類的業績非常低，因此我在規劃進行年度考核時，都有跟原告說依原告的工作經歷與薪資，這樣的表現不行，應該要再努力，後來隨著同仁調動和離職，本組的人力越來越少，因此108到109 年中間將一部份著作權業務交給原告，也是希望原告藉由業績的增加，提高工作表現等語。證人甲○○具結證稱：智財處的業務，大致可以分為兩類，一個是中央研究院的智財的保護，另一個是智財的推廣及運用，基本上人文組的著作權是比較制式化，程序也比較簡便。原告108 年負責數學跟地科之技轉基本上沒有業務，應科中心偶爾會有案子，地科所的案子很少，一年可能有
3、4件，原告於108年11月負責資科中心、應科中心，原告不只一次反應工作繁重，我們請原告寫工作報告，但原告又不提供工作繁重情況，我只好從能掌握的工具如公文系統統計原告半年之工作量，原告一週可能只有一兩件公文，最多半年內有一兩次一天有三四件公文，難以認定原告之工作量負荷繁重。智財處的業務很難量化，要看個案，我雖然對他們的業務非常瞭解，但我在幫原告統計工作量，為確認是否有工作超量，我會去諮商其他辦同樣業務的承辦人員，問說如果如果由他們承辦同樣業務，會需要多久時間，同仁告訴我處理一個案子所費時間有從三十分鐘到一個半小時的都有，我也詢問同樣的承辦同仁原告處理的案子有無特殊性，跟承辦人員一週有兩場會議去瞭解工作情形，我並一再詢問原告是否有處理上特別的情況，而需要花更多時間，處理上有無遇到困難，原告沒有跟我反應過案件有特別的程序，故與跟其他同仁跟我陳述估算的時間應一致等語(見本院卷二第431-435、441頁)。前開證人證述有關著作權業務難易度之證述大致一致，應堪採信，雖然原告原負責之技轉單位為3個單位，於108年11月間為11個單位，於109年4月間為17個單位，惟原告原負責之數理組技轉服務本身案量不多，於108年新增之著作權業務，雖然涵蓋較多單位所別，但因屬人文組標準制式之業務，故依前揭證人甲○○所述，綜合公文數、諮詢其他同仁之調查結果，不致造成原告質量過重之繁重負擔，而原告先前也未如期並配合提出工作報告，或向被告指明工作繁重之具體情形及原因，與其他同仁相較有何不公，被告無從因其泛稱業務繁重即逕減少其業務內容，如此亦對其他同仁不公。況且，原告先前任職期間既未向報告提出「具體」反應，只泛稱業務繁重，或對提出工作報告一事置之不理；於訴訟中復執業務繁重為其主張，否認其延宕公務非不能勝任工作，除未舉證以實其說，亦違反誠信原則，難認可採。且按雇主有調整勞工工作內容之權限，原告所屬組別之人力因離職調動減少，被告進而分配增加原告所負責之職務內容，以利組別業務之推行，除有權利濫用、不當動機之情形，難謂不符合被告管理之必要性。再者，依原告主張被告於104年6月突然增加其業務，故原告於
108、109年數年後理應上手業務，惟延宕業務之情形仍層出不窮，可知其能力確實無法勝任此特殊技能助理之工作。原告純以業務量繁重為由，主張其非不能勝任等語，並未就其承辦業務量，顯然超出一般工作同仁標準，或是前述具體延宕之工作事項非可歸責於己，舉證以實其說，故其前開主張並不可採。
③原告又主張：其因擔任工會幹部，遭丙○○、甲○○職場霸凌
對待等語，惟其歷年考核自104年起尚未接辧新業務前，原從事業務之考核即已倒數不佳，是其表現非一朝一夕造成，亦非全部均張正崗或107年到職之丙○○片面決定。況且，108年至110年任職勞方代表者，僅原告1人乙等或丁等，其餘均為甲等，而原告既有前揭歷年工作考核表現不佳情形，其餘參與工會者之考核正常；再衡諸原告於98年至101年間亦任職勞方代表，亦未見其先前有何遭不利對待之情況，自難逕認被告係因原告之工會幹部身分，對其施加不利益待遇或職場霸凌。
⒉原告出缺請假頻繁，多次擅離辦公室，不服從被告指揮：
①又查，原告105年至108年之請假情形、108年至110年之到
勤情形，如前揭不爭執事項⒎、⒏所示，其頻繁請假，其於108年請病假次數達49次，於108年、109年間亦有上班時間無故缺勤情形，離開辦公室甚至有長達超2小時餘。查證人丙○○證稱：原告有一連串差勤異常的情況，同仁離開辦公室一段較長的時間，應先獲得長官的同意，必要時應得請假，才能離開，否則公務找不到人承辦，公文沒有人接收；我曾跟原告溝通，原告堅持認為，只要原告人在中研院內，就不用經過長官同意，也沒有必要事先報備，我們上班找不到原告的情況，就我印象所及發生非常多次，被證22這次電子郵件溝通找不到原告，不是第一次，我們一開始的時候都有跟原告進行溝通，並且在組內也有向同仁進行宣告，但原告仍以各種不同理由經常不在辦公室找不到人等語(見本院卷二第456-457頁)。而依前揭被證22內部電子郵件所示，原告就當次外出離開辦公時約3小時，其未報備或取得核可，原告表示係至院內基因體中心參加演講，沒有外出(見本院卷一第222、223頁)，核與證人丙○○所述相符，可知原告主觀上認為未出中研院區，即不構成請假事由，經主管丙○○多次溝通不合規定後，仍不改善。
②原告雖主張：其係在中研院內參加研討會或參加心理輔導
，未離院區，並非曠職，而且修改期間已過無法於差勤系統補正等語。惟原告上開行為，並非與其公務內容有關之職務，復原告亦未舉證證明被告同意其於上班時間參加心理輔導、研討會而無庸請假；又依一般情形，差勤系統可於原告提出書面補正申請後，系統後台作人工處理，原告上述說法只是卸責之詞。況且其經被告溝通指明後，仍出現擅離辦公室的情形，原告執意主張其行為合乎規定，並不可採。
㈢原告經輔導、記過處分後猶未改善工作表現、差勤狀況：
⒈原告歷年年度績效考核不佳，延宕工作，且多次未依規定
出勤，已有主、客觀不能勝任工作情形，對此情形，被告於108年年度上半年平時考核後續輔導會，對原告承辧業務有公文案件進度落後管控不佳之情形，舉行輔導面談，結論第2點指出為加強輔導張員承辦案件管控，請原告每月定期提交工作內容進度報告，有上揭會議紀錄在卷可查(見本院卷一第214、215頁)。惟原告不同意其有公文案件延宕情形，提出申訴，也未配合提出工作內容進度報告，對被告之輔導未予配合，對於被告提出之便箋(公文文號0000000000)詢問科技部產學合作案公務拖延及不協助資料庫契約補正之理由，原告將此公文便箋當作私人信函，多次拒收(見被證32，本院卷一第250頁)。又被告於109年度上半年對原告之人事考核初評會議，指出請原告於109年4月提交工作進度表工作報告，被告自5月份起未提交工作報告，經提醒猶未繳交；且原告差勤未核准之假單，及早退部分請原告補正，有上開會議存卷可參(見本院卷一第2
38、239頁)，後經被告再以109年6月24日發文函請原告補正假單(見本院卷一第244頁)，原告猶無意未改正其錯誤。原告於109年間因此缺勤狀態遭被告記過後，於110年猶再發生擅離辦公室之情形，復再經被告為記過處分。是原告於被告採取輔導、記過處分後，仍未達到被告差勤基本管理要求，尚有未經許可離開辦公室情形。
⒉又原告延宕工作方面，經查，因原告於109年底未簽署保密
同意書，故涉及高度機密性之業務移轉予其他承辦人員，由原告執行一般行政工作，此為兩造所不爭執，姑且不論原告拒簽保密同意書是否有理，其既未簽署保密意書，又依前揭不爭執事項⒈所示，行政業務亦為原告之工作內容，被告在工作案排上將機密性業務交辦予他人，改派其他行政業務工作予原告，應屬合理。另查，原告於110年輔導改善期間，未經同意於公文簽核過程中以公文註銷方式結案後擱置；覽字16T-0000000-0N技轉案件，實際創號日期為110年1月15日，但原告填載的契約送審日期是109年12月18日有誤，應該要填110年1月15日，立案日期與下個動作之時間有不正常之延長等情，業經證人丙○○證述於卷(見本院卷二第461、457、458頁)，可知被告對原告為輔導改善之期間，原告不僅未予配合及改進，甚至有註銷公文、不實登載審核送審日期之刻意隱瞞情形，欠缺基本誠信。原告雖主張：原告因國內疫情影響，配合被告院內措施，將簡報教育訓練之公文註銷，欲待國內疫情趨緩或管制措施解禁時再繼續辦理；覽字16T-0000000-0N技轉案件原告接手後方知悉案件，依法補正授權程序，嗣被告要求本案交由他人辦理，非無故延宕或不實登載等語。惟上述之公文有其立案、結案之程序及登載流程，原告上開註銷程序及載填日期不實與常情不符，也未舉證經被告同意，是其主張仍不足為有利原告之認定。
㈣被告已盡到勞基法所賦予保護勞工之其他調職手段，未違反解僱最後手段性原則，得終止勞動契約：
⒈經查，原告長年之工作表現不佳，於108、109年間延宕時
效性公文、產學合作案、RS股票等業務，延宕情形有增無減，其請假次數未附證明、頻繁缺勤辦公室，經被告溝通後，仍有不服從指揮、工作指派情形，被告於108至110年對原告為輔導改善，其於110年之平時考核仍為不及格，年終丁等，當年於智財技轉處約聘人員28人中倒數末位。
更甚者，被告於110年調整原告座位，姑且不論目的是否在於監督原告出勤，原告堅持不配合調整，跳到桌上爭執之行為，此情經證人丙○○證述於卷(見本院卷二第458、459頁)，亦可知原告連基本調整座位事項也不接受規勸指示。綜上，可知原告對其前揭所述工作業務延宕、出勤異常之行為均無檢討改進之意，更未認自身作為有任何不當之處，對於被告制度要求毫無遵循意願，已侵害被告之誠信核心價值，兩造間之信賴基礎已然喪失，難以期待被告繼續僱用原告。
⒉復查，被告於110年8月23日對原告提出調職減薪之方案，
原告未予接受，其他原告有意願之生醫轉譯研究中心，亦無增聘人力之求，被告智財技轉處於110年9月23日交付原告調整工作地點通知單，請其前往院內生命科學圖書館查找生命科學相關專利資料之工作指派，原告亦未接受指派(見前揭不爭執事項⒙⒚⒛所示)。故被告於終止勞動契約前，已設法輔導、記過、安排原告其他職位減薪降職之非解僱手段，故被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，未違反解僱最後手段性。原告雖主張：其調派之條件調整原告之工作地點、內容，要求請假以紙本方式進行等等。惟原告既係因不能勝任特殊技能助理身分之職務，該調動上之不利益本應容忍負擔，則其拒絕被告所調動之條件、職務，並無正當理由，應認被告於原告不服調動後之解僱仍為合法。
五、綜上所述，原告有不能勝任工作情形，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，亦未違解僱最後手段性原則。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在；請求被告自110年12月4日起至原告復職之日止，按月給付原告64,844元，及自各月之次月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告自110年12月4日起至原告復職之日止，按月提繳4,008元至原告勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據及原告其餘證據調查之聲請，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
勞動第一庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 施怡愷