臺灣士林地方法院民事判決
111年度勞訴字第79號原 告 陳文仁訴訟代理人 林明賢律師被 告 延平耳鼻喉科診所即洪俊昌訴訟代理人 鄭嘉欣律師複 代理人 陳柏顥律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國94年4月1日起至100年6月10日止受僱於被告，擔任藥師，94年4月1日起至98年4月30日止薪資為每月新臺幣（下同）68,500元，98年5月1日起至100年6月10日止薪資為每月65,000元，年資共計6年2月。伊任職期間，被告並未為伊投保勞工保險及提撥勞工退休金，因伊不諳法律，不知被告所為並不合法，迄至伊欲辦理退休時，經勞工保險局人員告知後，方知此情將會造成伊請領勞保老年給付及退休金時受有相當程度之損失。爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項規定，請求被告給付勞保老年給付差額損失1,150,320元，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條、民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告給付短少提撥之勞工退休金253,450元，合計1,403,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠勞保老年給付差額損失部分：
1.被告診所空間不大，僅設置櫃臺、藥局及診間各一，聘有1至2位協助掛號、接待之行政助理及1位藥師，總聘僱之勞工人數約2至3人，不逾5人，依勞保條例第6條第1項第1、2、3款之解釋，勞工未滿5人之單位並非強制納保對象，伊自無替原告投保勞保之義務，原告請求伊賠償勞保老年給付差額之損失，當屬無據。
2.如認被告應給付原告老年給付之差額，則因97年10月起至100年6月10日，原告係投保國民年金保險，而得請領國民年金老年給付，本於勞工保險、國民年金均屬於社會保險之概念，就所受領之金額，自應予扣除。又勞工保險之老年給付為按月給付，若認被告應給付原告老年給付之差額，係一次性給付，原告就此獲得先受給付之利息，自應扣除中間利息，始符公平。
㈡短少提撥之勞工退休金部分：依勞退條例第31條第2項規定，
依同條第1項規定向雇主請求之損害賠償請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，原告並未於離職後5年內請求提繳勞工退休金之損失，其請求權因時效而消滅。
㈢聲明為：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於94年4月1日起至100年6月10日止受僱於被告，擔任藥
師，94年4月1日起至98年4月30日止薪資為每月68,500元，98年5月1日起至100年6月10日止薪資為每月65,000元（見本院卷第10、109、391頁）。
㈡原告任職期間，被告並未為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金（見本院卷第374、96-97頁）。
㈢原告係47年5月17日出生（見本院卷第391頁）。
四、本院之判斷：㈠原告請求勞保老年給付差額損失部分：
1.按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞保條例第72條第1項固定有明文。然按年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：...二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。同條例第6條第1項第2款亦有明文規定。反面解釋，如僱用員工未滿5人，法律並未規定應予強制投保，並未課予雇主為勞工投保勞工保險之義務，雇主縱未替員工投保勞保，仍無該條例第72條第1項損害賠償之適用。
2.又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告僱用人數達5人以上，依法有為其投保勞工保險之義務，為被告所否認，自應由原告就被告僱用人數確達5人以上而為強制納保對象乙節負舉證責任。
3.原告雖聲請傳喚其任職前、後之藥師即證人黃茉莉、劉美玉以為證。惟：
①證人黃茉莉雖證稱：伊很久以前任職於被告診所，93年
，伊只任職1、2個月還2、3個月。伊擔任藥師，診所內人很多，護士也有、助理也有，人數三、五個等語在卷（見本院卷第395頁）。然診所內除了醫師、藥師外之員工究為3人或5人，人數相距達近1倍之差，衡無誤認或無法具體指明之理；又綜觀證人黃茉莉前後證述：「（問：擔任藥師是負責早診還是晚診？）都是。我已經忘了，我上很多天，耳鼻喉科應該是早晚。」、「（問：請問證人您調製藥水的時候有無其他人會協助您？）忘了，那麼久了。」、「（問：請問證人您在晚診時，有沒有助理要負責五點開門的工作？請問是幾位助理負責開門工作？）基本上我都不認識，我只負責藥品。」、「（問：有無其他助理？）沒有。（問：早診有無助理？）他們有護士。（問：證人有無印象護士大概幾位？）我只去上班1、2個月，2、3個月，因為那時候基本上我也是很忙，我的忙是我要照顧老人家，我父親年紀很大，我都是時間到了去上班、下班我就趕快回去，我根本沒有在想很多，或跟同事有很多接觸，因為我要回去照顧爸爸，同事間我都不知道什麼名字，到現在都二十幾年。（問：當時診所內除了你一名藥師還有醫師外，除了你二人，診所內同事還有幾人？）人很多，護士也有、助理也有，基本上我也很忙，他們來來去去，我只知道有人走動。（問：是否知道人數？）三、五個。（問：是否不含你三、五個？）至少三、四個，四、五個。你要我講的很確實那麼久了，每家狀況都不一樣，真的很久以前了。（問：被告診所是否有專責人員在負責掛號？）有。（問：掛號人員跟護士是否是同一人？）我不知道，跟我無關，我藥師做我自己的事情，我沒有辦法去說是不是，因為是誰我也不知道...」、「（問：診所有幾個診間？）不是一個診間嗎？我已經忘了。（問：診間內有幾台耳鼻喉科治療台？）不記得，我在中醫院待很久，我對很早以前的事情搞不清楚。（問：剛才有提到助理或櫃臺掛號人員或護士等，請問證人助理、櫃臺掛號人員和護士分別作何工作？是否有區別？）難倒我了，我去一、二、三個月，基本上我第二第三個月已經差不多辭職，因為我爸爸昏倒沒有人照顧，這兩個月我上班我就認真做，各個單位他們都分配好我就做我個事情，因為他有一間藥局，外面的誰誰誰我怎麼知道，我的範圍就是這樣，我每天去就是面對藥和桌面，我都沒有必要去管別人。（問：助理和櫃臺掛號人員是否為同一人？）我已經忘記了，有病人進來要掛號總要有人，病人會來問，有時候要問我，我在忙得時候配藥可能會配錯，就會請他們問護士或掛號小姐，我也不知道掛號小姐名稱叫助理還什麼，這也不關我的事，我們醫生人很好。」、「（問：診所有無注射治療？）我不知道，我不記得。（問：每一節門診，約有幾位病患？）不關我的事，我不記得。」（見本院卷第393-398頁），可見證人黃茉莉對任職期間之記憶實已模糊不清，且其雖證述診所內同事有三、五個，惟進一步細問時卻又表示忘記了、不確定，其不記得其他任職員工，亦不確定人數及分工情形，是自無由執其上開證述認定被告符合前述勞保條例規定而有為原告投保勞保之義務。
②另證人劉美玉固證述：「（問：依證人的記憶，在被告
處助理有幾人？）應該三、四個。」等語在卷（見本院卷第528頁）。惟若助理為3人，加上藥師即證人劉美玉一人，仍未達前述僱用5人以上強制納保之門檻，證人劉美玉未能確認被告僱用其以外之助理達4人以上，即難認定被告為勞保條例之強制納保單位。再者，綜合證人劉美玉之證述：伊10年前曾是被告之員工，擔任藥劑師負責調劑，伊才做3個月，老闆在診療室，伊在藥局。伊不記得任職期間要負責早診還是晚診，也不記得早診是否要負責調製藥水，每個地方工作範圍不一樣。伊不記得幾位助理負責開門工作，那麼多美女一直在輪，伊沒有注意。除了伊與醫師外，早上上班的同事好像兩位，一個好像是叫病人進來，一個協助伊及醫師做事，忘記了，可能是這樣子，大概，每個地方不一樣。晚班時間同事應該一兩個，伊不能說確定兩個，有時候看到外面一個小姐招待客人，有時候裡面協助醫師，也許兩個或一個，伊不知道，忘記了，大概是這樣，這是大概，伊也不能確定，有時看他們走來走去，一個在外面一個在裡面，是不是同一個伊不確定。伊沒有注意護士工作量有多少，伊進去就開始忙了，而且有隔間沒有辦法看到他們做些什麼。伊不太清楚診所有無注射即打針之醫療業務，因為每個人各一間，伊自己忙得要命沒有過去，沒有注意這些。伊忘記有無看過護理師或護士在打針，哪一個是護理師伊不知道，因為伊做很短的時間，來不及認識（見本院卷第525-529頁）以觀，可見其對任職期間診所之工作內容、員工人數等記憶已模糊不清，其雖有看到診間外面有人招待客人、裡面有人協助醫師，然究否為同一人並不能確定，是亦難以其證詞認定被告確切僱用之人數，而認被告符合前述勞保條例規定而有為原告投保勞保之義務。
4.原告另聲請向財政部臺北國稅局大同稽徵所調取被告95年至101年間執行業務所得部分之報稅資料，欲證明被告有無於報稅時將其所僱用之助理人員薪資做為費用扣抵收入，以得知被告聘僱勞工之人數為何。惟經函詢財政部臺北國稅局表示被告95年至101年間課稅資料已逾法定保管年限且已銷毀，並無資料可提供（見本院卷第150頁），此部分證據無法為有利原告之認定。
5.原告固再主張被告看診人數如此之多，所聘僱之兼職、工讀性質及正職員工人數總和不可能未滿五人云云，並聲請本院向中央健康保險署調取原告任職期間被告每日看診人數。然經本院調取上開資料（見本院卷第166-210頁），仍未能證明或推論看診人數與診所內員工人數之關連，原告未能就此舉證使本院形成確信，自難遽認其主張為真實。
6.綜上，原告未能證明被告僱用人數達5人以上，依法有為其投保勞工保險之義務，其請求被告依勞保條例第72條第1項規定負勞保老年給付差額損失之賠償責任，自無理由。
㈡原告請求短少提撥之勞工退休金部分：
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞退條例第31條亦有明文規定。原告主張被告自94年4月1日起至100年6月10日止，依法應為原告提繳勞工退休金253,450元卻未為提繳，依上開說明，其勞退條例31條規定之請求權自原告離職時起5年內不行使而消滅。又查原告係100年6月10日自被告處離職，為原告所自陳（見本院卷第10頁），其遲至111年3月17日始提起本件訴訟（見本院卷第10頁起訴狀上本院收文章戳），距離離職日已超過5年，罹於前述所定5年時效期間，被告為時效抗辯拒絕給付，當屬有據。
2.原告另依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定，主張依債務不履行規定請求原告負給付遲延之損害賠償責任云云。然按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。勞退條例第1條已有明文規定。則勞退條例第31條既已就勞工對雇主未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金之損害賠償請求權特別加以明訂，並設有時效限制，自應優先適用，原告另執民法之相關規定向被告請求並以此主張未罹於時效云云，即非可採。
五、從而，原告依勞保條例第72條第1項、勞退條例第31條、民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告給付勞保老年給付差額損失1,150,320元、短少提撥之勞工退休金253,450元，合計1,403,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
勞動法庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
書 記 官 陳怡文