臺灣士林地方法院民事判決111年度小上字第44號上 訴 人 王美玲被 上訴人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健訴訟代理人 柯仲宜
方珮羚上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國110年12月30日本院士林簡易庭110年度士小字第1868號第一審判決提起上訴，被上訴人為起訴聲明之減縮，本院於民國111年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟貳佰伍拾肆元部分（除減縮部分外），及該假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人於小額事件之第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27固有明文。然應受判決事項聲明之減縮，形式上雖有訴之變更之外觀，然實質上係在訴訟標的法律關係之範圍內減縮請求而已。原告起訴後，減縮應受判決事項之聲明，於減縮範圍內，訴訟繫屬因此歸於消滅，法院無庸再就經減縮部分更為裁判，故無論在通常事件之第二、三審程序，均許當事人得任意為之，此參照同法第446條第1項但書、第473條第1項規定自明。上開關於第三審之規定，於小額事件之上訴程序準用之，亦為同法第436條之32第2項所明定。循此，應認小額程序之原告於第二審上訴程序減縮應受判決事項之聲明，尚無違於首揭規定而為法之所許，於其減縮範圍內，訴訟繫屬消滅，法院無庸就該經減縮部分加以裁判。查被上訴人於原審起訴時，原聲明請求上訴人給付新臺幣（下同）2萬276元，及自民國106年9月21日起至清償日止，按年息6.85％計算之利息，暨自106年9月21日起至清償日止，按月以1,000元計算之違約金（見原審卷第84頁），嗣於111年7月26日本院準備程序期日中，將上開請求違約金之起算日減縮為106年12月21日（見本院卷第186頁），核其起訴聲明之減縮，與前揭說明尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人於99年12月17日向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行，嗣大眾銀行與伊合併，伊為存續銀行）借款41萬元，訂定信用貸款契約書（下稱系爭貸款契約），約定自同年月20日起至106年12月19日止，以每一個月為一期，按84期年金法本息平均攤還，利息按指數型房貸利率加碼百分之6.85計付，上訴人若未於每期繳款日起5日內繳清每期應攤還之本息時，每期應加計1,000元違約金，及如未依約攤還本息，即喪失期限利益，全部債務視為到期。詎上訴人未依約如期還款，迄今尚積欠2萬276元，及自106年9月21日起至清償日止，按年息6.85％計算之利息，暨自106年12月21日起至清償日止，按月以1,000元計算之違約金未清償，爰依消費借貸法律關係請求上訴人給付等語。
二、上訴人則以：伊縱有逾期繳納情事，亦非嚴重，兩造約定之違約金實屬過高，且被上訴人不得就伊繳納之款項優先抵充違約金，另伊已依約如數清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人2萬276元，及自106年9月21日起至清償日止，按年息6.85％計算之利息，暨自106年9月21日起至清償日止，按月以1,000元計算之違約金，另依職權為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並為上開訴之聲明之減縮。
四、本院得心證之理由：
㈠、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張上訴人於99年12月17日向其借款41萬元，並約
定自同年月20日起至106年12月19日止，以每一個月為一期，按84期年金法本息平均攤還，利息按指數型房貸利率加碼百分之6.85計付，並約定若未於每期繳款日起5日內繳清每期應攤還之本息時，每期應加計1,000元違約金等情，業據提出個人信用貸款約定書（下稱系爭貸款契約）、合併公告、金管會函文等為證（見司促卷第12至16頁、原審卷第24至34頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒉又上訴人上訴後，抗辯各期清償金額如本院卷第196至200頁
表格所示，除附表一編號1至84「繳納金額」欄所示款項為被上訴人自認（見本院卷第179至182頁）外，上訴人應就其所辯逾被上訴人自認部分，負舉證之責。上訴人固提出華泰商業銀行存摺影本、郵政跨行匯款申請書、大眾銀行繳款憑條等為證（見本院卷第79至135、172頁），惟此部分係屬於第二審程序始提出新攻擊防禦方法，且非因原法院違背法令致未能提出，依民事訴訟法第436條之28規定，為不應准許，本院不得加以審酌，資為有利於上訴人之判斷。
⒊被上訴人主張上訴人應於附表一編號1至59「應繳日期」欄所
示日期，清償附表一編號1至59「月付金」欄所示金額（各該期應繳利息及本金分別詳如附表一當期應繳利息、當期應繳本金欄所示），惟上訴人乃於附表一編號1至59「實際還款日」欄所示日期清償，就附表一編號57至59部分，有遲延清償逾5日情事，應各加計違約金1,000元（至經被上訴人同意減免違約金部分，不另為贅述）；及上訴人應於附表一編號60至84「應繳日期」欄所示日期，清償第60至84期之款項，上訴人則係於附表一編號60至84「實際還款日」欄所示日期清償等情，業據被上訴人提出交易明細為憑（見原審卷第24至34頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第196至199頁），此部分事實，亦堪認定為真。而被上訴人主張上訴人就第60至84期所應清償之金額，如本院卷第178至182頁表格項次60至84「月付金」欄所示云云，為上訴人所爭執，經本院依兩造所不爭執之附表一編號59本金餘額14萬7,823元為計算基礎，依系爭貸款契約第4條約定，按年金法本息平均攤還計算後，上訴人就第60至84期所應清償之月付金，應如附表一編號60至84「月付金」欄所示（各該期應繳利息及本金分別如附表一編號60至84「當期應繳利息」、「當期應繳本金」欄所示，詳細計算式如附表二所示），則被上訴人主張上訴人就附表一編號60、61、65、71部分，有遲延清償逾5日而違約情事，就附表一編號62、64部分，有繳款金額不足當期應攤還本息而違約情事，應各加計違約金1,000元，惟被上訴人同意減免附表一編號64、65之違約金655元、998元，經減免後之違約金分別為345元、2元等語，堪予憑採。至被上訴人主張上訴人就附表一編號75至77、84部分，有繳款金額不足當期應攤還本息而違約情事，應各加計違約金1,000元云云，則非可取。
⒋被上訴人主張系爭貸款契約另約定如上訴人未依約攤還本息
，即喪失期限利益，全部債務視為到期，雖有系爭貸款契約可考（見原審卷第41、42頁），惟衡諸被上訴人於本件訴訟中主張上訴人就84期分期款項，應繳納之日期如附表一各編號「應繳日期」欄所示（見本院卷第179至182頁），及被上訴人陳稱：每期皆有以簡訊通知繳納之金額，因上訴人已經逾期繳納，伊會打電話催款，並告知每期應繳納款項等語（見本院卷第142、163頁），可知被上訴人於上訴人未遵期攤還本息之際，並未向其主張本件債務已全部到期，猶按月告知上訴人各期應繳納之金額，堪認被上訴人已同意上訴人緩期清償，而得按原約定之分期期數、繳款日期清償甚明，即不影響於上開判斷。
㈡、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。而違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號號、51年台上字第19號判決意旨參照）。查上訴人於99年12月20日向被上訴人借款41萬元，自撥貸之日起算，以每一個月為一期，按84期年金法本息平均攤還，並約定若未於每期繳款日起5日內繳清每期應攤還之本息時，每期應加計1,000元違約金，上訴人就附表一邊號57至62、71部分，應各給付被上訴人違約金1,000元，就編號64、65部分，應依序給付被上訴人違約金345元、2元，雖認定如前，然斟酌被上訴人因上訴人逾期未清償借款所受之損害，係其無法準時取回所貸出之金錢，再為流通或另行貸放他人獲利之消極損害，且依卷內資料查無被上訴人因上訴人遲延清償尚受有其他積極損害，復參以斯時之貸款利息已達百分之7.92至8.22不等，及借款當時之社會經濟狀況等情形，暨上訴人就附表一編號57至62、64、71部分固有違約情事，惟斯時其債務已為一部履行，認違約金應酌減至按當期應繳利息百分之20計算為適當。準此，附表一編號57至62、64、71之違約金應依序酌減至如各該編號「經本院酌減後之違約金金額」所示。至被上訴人就附表一編號65部分，請求上訴人給付違約金2元，則無過高情事，自無庸酌減，附此敘明。
㈢、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。次按違約金之性質與利息不同，民法無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張兩造間就上訴人清償之款項，有優先抵充違約
金之約定云云，並舉系爭貸款契約第6條第4項第2款為據，然參諸系爭貸款契約第6條第4項第2款約定：「授權扣款約定條款（二）指定自其他金融機構存款帳戶扣款：借款人須另行填寫「大眾銀行個人消費性貸款轉帳付款授權書」，透過臺灣票據交換業務機制自借款人指定之其他金融機構存款帳戶內，自動扣繳支付貴行本信用貸款衍生之一切債務，無須另行開立取款憑條，借款人並同意遵守貴行、被授權扣款銀行及臺灣票據交換所之相關規定」（見原審卷第40頁），可知該條內容，僅係關於上訴人授權被上訴人，得自其指定之其他金融機構存款帳戶內，扣繳支付本件貸款衍生之一切債務之約定，惟兩造並未就上訴人積欠被上訴人相關債務之抵充順序另為約定，難認兩造間就上訴人清償之款項，有何優先抵充違約金之意思表示合致，被上訴人前開主張，自非可採。
⒉上訴人就附表一編號57至62、64、65、71部分，應依序給付
被上訴人各該編號「經本院酌減後之違約金金額」欄所示之違約金，已如前述，則上訴人於清償上開編號之分期債務時，除當期應繳納之利息、本金外，尚有違約金債務，依前開規定及說明，自應依序抵充利息、本金、違約金（附表一編號57至84之抵充經過，詳如附表二所示），經抵充後，利息及本金均全數抵充完畢，違約金餘額則為1,254元，是被上訴人依系爭貸款契約，請求上訴人給付1,254元，尚非無據，逾此範圍之請求，則非有理。
㈣、又系爭貸款契約第7條逾期到期違約金約定：立約人若於借款到期或視為全部到期時，未能立即清償全部借款本息、違約金及相關費用，同意貴行得自到期日起至全部清償日止，以每月為一期，倘立約人於原約定之每月（期）繳款日五日（含）內，累計還款金額未逾原約定之每月（期）應攤還之本息時，自繳款日起第6天須加計每期1,000元整之違約金（見原審卷第40頁），可知兩造約定，若上訴人於借款到期時，未能清償全部借款本息、違約金及相關費用，復未於原約定之每月繳款日5日內，還款逾原約定之每月應攤還之本息時，被上訴人得請求按月加計違約金1,000元。而被上訴人已同意上訴人緩期清償，得按原約定分期期數、繳款日期清償，業如前述，則本件借款於原約定到期日即106年12月19日時，固尚有違約金1,254元未清償完畢，惟上訴人積欠之利息及本金於斯時已全部清償完畢，亦如前述，則上訴人自斯時起，即無所謂「每月應攤還之本息」得以清償，是被上訴人依前開約定，請求上訴人自本件借款到期日起至清償日止，按月給付違約金1,000元，難認有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭貸款契約，請求上訴人給付1,254元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、末按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。本件上訴意旨指摘系爭貸款契約違反消費者保護法第11條、第12條、民法第247條之1規定，及上訴人給付遲延有不可歸責事由，均屬於原審所未提出之新攻擊方法，且非因原法院違背法令致未能提出，依同法第436條之28本文規定，上訴人不得於小額訴訟之上訴審程序中提出，本院亦不得加以審酌，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第449條第1項、第450條、第436條之19第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 劉瓊雯法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 陳芝箖