臺灣士林地方法院民事判決111年度建字第30號原 告即反訴被告 柯震陽訴訟代理人 柯慶福
陳俊言律師被 告即反訴原告 楊聰華訴訟代理人 呂文正律師複代理人 蔣子嫣律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣157,427元，及自民國111年2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔13%，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但如被告以新臺幣157,427元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴被告應給付反訴原告新臺幣45萬元，及自民國111年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
六、反訴被告應將其所有門牌號碼新北市○○區○○街00號建物，權利範圍全部，以反訴原告為抵押權人，辦理擔保債權額為新臺幣45萬元之法定抵押權登記。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔84%，餘由反訴原告負擔。
九、本判決第五項得假執行，但如反訴被告以新臺幣45萬元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款有明文。查：
一、原告起訴原聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。後於訴訟進行中，民國111年9月27日提出民事擴張聲明狀（見本院卷一第318頁），變更聲明為：被告應給付原告1,189,038元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其所為，係就同一事實，即就兩造於108年12月4日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）所生之損害賠償請求，而為訴之聲明變更，與法相符，應予准許。
二、另原告於112年10月23日提出民事陳述意見狀，另請求被告應給付懲罰性賠償414,000元及提出「補新事證」，被告應賠償金額180,657元（見本院卷二第406頁、第410頁至第412頁）。該部分不合於追加之程序，業經本院裁定駁回，併予說明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查，原告主張兩造簽立系爭合約，由被告承攬原告所有之新北市○○區○○段000○00000地號土地上住宅建物（下稱系爭建物）之新建工程（下稱系爭工程），工程總價為900萬元。後經檢驗，系爭工程有13項不合格、4項未施作，經原告催告被告修補瑕疵，被告拒絕修補，原告乃請求被告賠償修補費用、減少報酬及賠償租金損失，共1,189,038元等語。而被告則提起反訴主張系爭工程已完工驗收，並無瑕疵，而原告尚有工程尾款45萬元、臨時水電費用45,000元、代辦消防工程款4萬元，合計535,000元未給付，乃依系爭合約及民法第490條規定請求原告給付，並依民法第513條規定請求原告就系爭工程所新建之系爭建物為被告辦理法定抵押權登記等語。核兩造之請求均係基於系爭合約所生之請求，攻擊防禦方法及標的相牽連，且非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係。是被告提起反訴，在程序上應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分（以下所稱原告及被告，均指本訴原告及本訴被告）：
一、原告主張：兩造於108年12月4日簽訂系爭合約，由被告承攬系爭工程，工程總價為900萬元。後經原告委請訴外人全家工程檢測有限公司（下稱全家檢測公司）進行檢驗，結果系爭工程有13項不合格、4項未施作（如原證2檢測報告書<下稱系爭檢測報告>第3頁所示）。原告乃以存證信函通知被告修補，被告於收到原告通知後，僅以未經原告同意之方式局部敲開打針之方式處理其中漏水問題，其餘工程瑕疵均未處理。又被告遲延交屋致原告無法入住，應賠償原告6個月之租金。原告得請求被告給付如附表所示修補費用、減少報酬及租金損失，總計為1,189,038元。爰依民法第493條、第494條及第495條第1項、第502條規定提起本訴等語。並聲明：
被告應給付原告1,189,038元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：系爭工程已完工，並已取得門牌號碼新北市○○區○○街00號，且於000年0月間取得使用執照，同年7月14日辦理第一次建物登記，被告已將系爭建物交付原告占有，並無原告所稱未完工驗收之情形。系爭工程並無附表所示原告所主張之瑕疵，詳如附表「被告之抗辯」欄之說明。原告所提出全家檢測公司制作之系爭檢測報告，未經兩造合意鑑定，且形式上無從憑認其真正性，以及確認其專業性，其內容亦諸多疑義，且報告所載工程內容並非系爭工程之施工範圍，實無從為有利原告之論斷。縱認系爭建物有漏水之瑕疵，被告已為修補，原告再稱應以其他工法修補，並無理由。且如認系爭工程有瑕疵，原告並未舉證證明其已相當期間請求被告修補，被告未修補或拒絕修補之事實，則原告請求自為修補之必要費用、減少報酬或損害賠償，均有可疑等語，以資抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）兩造於108年12月4日簽立系爭合約，約定由被告承攬系爭工程，價金為900萬元。系爭工程所新建之系爭建物已編定門牌號碼為新北市○○區○○街00號，並已於110年6月取得使用執照，嗣於110年7月14日以第一次登記為原因，所有權登記為原告。原告於110年10月25日以八里郵局存證號碼250號存證信函通知被告漏水修補問題；又於110年12月9日以八里郵局存證號碼287號通知被告；再於111年1月18日以八里郵局存證號碼12號催告被告於文到2星期內完成瑕疵修補等情，有系爭合約、存證信函、建物登記第二類謄本等件可佐（見本院卷一第16頁、第58頁至90頁、第122頁、第182頁、第190頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第315頁至316頁），堪信為真實。
（二）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第492條、第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。是以，工作有瑕疵者，經定作人定相當期限，請求承攬人修補，而承攬人拒絕修補時，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，亦得於有限情形下解除契約，或請求減少報酬。此外，如工作之瑕疵是可歸責於承攬人之事由，定作人尚可請求損害賠償。
（三）原告主張系爭工程有附表編號1至9及11所示之瑕疵，經通知被告修補，被告拒絕修補，原告得依民法第493條、第494條規定，請求被告請求償還修補之必要費用或減少報酬等語，並提出如附表「原告主張瑕疵之證物，及費用之說明」欄所載之證物為佐。被告則以前揭情詞置辯（如附表「被告之抗辯」欄所示）。經查：
1.就系爭工程有無附表所示之瑕疵，本院囑託社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）就「①內外牆是否有漏水、②自來水地下凡而保護箱，未按圖而施作於地面，是否未修繕、③新設四面RC水溝，有無多佔40米④水溝蓋鋁欄工程，有無多估數量未施工、⑤廢棄物部分有無未運走掩埋現場、⑥全家工程檢測公司驗屋檢測報告書所載瑕疵是否存在、⑦新建工程品質是否符合工程合約書所約定？前開瑕疵存在則瑕疵修補費用及漏水、品質減損之房屋價值為何？」等事項進行鑑定，結果略為外牆確實有部分滲水之現象，致使該牆室內有部分滲水之事實，係施工品質不佳所致；自來水地下凡而保護箱，未按圖而施作於地面，亦未改善；新設四面RC水溝，經現場丈量長度約為15公尺；水溝蓋鋁欄工程，經現場檢視，僅鑑定照片5後段約5公尺未施作；廢棄物未派員開挖路面以查真偽；原告所提出「民事聲請鑑定狀」表格中所載工程項目，部分確實存在未施作、或與圖面不合、不合格之情形。未施作者、與圖面不合或有不合格亟須修補者，該工項之市場合理公允價格詳附件七工程預算書所示等語，有該公司提出鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可佐（見系爭鑑定報告第3頁至第6頁）。可認，附表所示之原告主張瑕疵項目，其中編號1、2、3、7項目確有瑕疵或與系爭合約不合。另編號4、5、6項目被告有按合約施作，但數量與工程估價單所估算數量不合。編號8未進行開挖鑑定。茲分別說明原告就上開事實，請求被告償還修補之必要費用或減少報酬有無理由。
2.編號1外牆漏水：經查，依原告提出之照片，現況遇雨仍有漏水，可見被告縱曾修補，並未修補完全，則原告請求修補之費用，應有理由。其修復方法，依鑑定報告認為採用高壓灌注法(俗稱打針)進行處置是可行。費用為6萬元，再加計平頂及牆油漆一底二度費用33,300元，合計為93,300元。至於原告雖主張先前打針之位置仍有再漏水之情形，可認打針之方式不能解決漏水問題，應以證物8估價單之修補方法，即以外牆敲開施作防水之方法進行修補。然而系爭建物先前漏水位置縱使經打針後仍有漏水情形，其原因未明，或可能是打針的執行方式及打針位置或範圍未完全針對漏水處等因素所致，不能僅以打針後仍然漏水即認打針之修補方法必然無效，而僅有外牆敲開施作防水之修復方法始為必要方法，是依卷內證據尚難認原告主張可採。
3.編號2室內外壁式彩色對講機：經查，依鑑定報告認定並未施作。被告雖抗辯系爭合約之施工圖並無裝設對講機之工項，然其所辯與證物16弱電系統昇位圖上之圖例說明不符(本院卷一第366頁)，其所辯自不可採。就費用的部分，原告雖主張修補費用為128,100元，並提出訴外人統能通信工程有限公司報價單為佐(本院卷一第202頁)。然原告並未舉證說明其提出之報價單所示之產品項目，即為系爭合約所約定之項目，自不能逕以該報價單為修補費用之依據。此部分應以鑑定報告認定費用25,000元，為合理可採。
4.編號3自來水地下凡而保護箱：經查，依鑑定報告認定自來水凡爾未按圖施工，而施作於地面。原告主張修復費用7,000元，應認可採。
5.編號4、5、6新設4面RC水溝、水溝蓋鋁欄：經查，參考工程估價單，當時總價為9,379,165元(見本院卷一第74頁)，經議價後總價為900萬元，可認系爭工程是總價承包合約。而系爭工程明溝15公尺長加暗溝，被告都有依照合約施作乙節，此有鑑定報告可佐。縱使被告實際施作總長數量與工程估價單數量估計有所差異，依總價承包契約之精神，即無計算找補之必要，原告主張被告應按估計數量與實際施作數量之差額計算減少報酬，並非可採。否則被告亦可請求他項數量不足或漏項之不當得利，如此一來，契約之雙方於完工時如再就各項施工項目逐一檢視有無應找補，顯然有違兩造最初約定總價承包契約之目的。是原告就上開部分請求被告返還溢收的工程款，並無理由。
6.編號7三樓風厝門：原告主張三樓風厝門應為烤漆鋼板門，實際上未換，應退還已付款6,000元等語。經查，依工程估價單所載(見本院卷一第84頁)，頂樓門設計為烤漆鋼板門。然依鑑定報告及被告所陳，三樓風厝門現況並非烤漆鋼板門而係不鏽鋼烤漆門。被告固辯稱是依原告指示更換等語，並以原告之母林麗彩與被告於109年8月4日、11月19日對話為佐（見本院卷二第66頁、第74頁）。然觀之上開對話內容，8月4日係討論「廁所門」，並非「三樓風厝門」，11月19日被告傳送照片後詢問林麗彩「這顏色OK，不鏽鋼一字鎖」，林麗彩回覆稱「請問深色有淺一點的嗎？」、「鎖用喇叭鎖好了」等語，要僅能認二人就門的材質及門鎖有所討論，但是否針對三樓風厝門，且最後是否已確認更換，均不明確。此外，被告並未舉證其安裝不鏽鋼烤漆門，係因原告之指示或已合於契約本質，自不能認被告所辯有理由。則原告請求被告返還6,000元應有理由。
7.編號8廢棄物：原告主張被告就系爭工程之廢棄物未依系爭合約清理，實際僅埋在設施道路下方等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。是以依舉證責任分配，應由主張有利事實之原告上開主張負舉證責任。然原告並未舉證證明其實，自不能逕認原告主張可採。況原告主張之事實縱認屬實，而認被告有違約事實，但「設施道路下方埋有工程廢棄物」之結果，尚無從認系爭建物有何欠缺約定之品質，或有何減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之情事，亦即不能認上開情事係屬系爭建物之瑕疵，原告要求被告依瑕疵擔保法律關係負責，亦非可採。
8.編號9室內房間門未安裝實木門：原告主張被告未依約安裝實木門，而係安裝夾板密集板之門等語。經查，依工程估價單所載(見本院卷一第84頁)，系爭工程中房間門應為實木門（單價為8,500元）。而依原告提出系爭建物房間門照片(見本院卷一第226頁)，尚無從逕認被告所安裝之門即為原告所稱夾板密集板為材質之門，自不能認原告主張可採。且本件囑託新北市土木技師公會鑑定，已就原告112年12月13日聲請鑑定狀所載新建工程品質是否符合系爭合約所約定(見鑑定報告第51頁至53頁)，其鑑定結果及分析就此點的鑑定意見略為未施作者、與圖面不合或有不合格亟須修補者，該工項之市場合理公允價格詳附件七工程預算書所示(見鑑定報告第6頁)，而再觀之附件七工程預算書所記載之工程項目，並未將房間門為實木門之施作列為工程項目，應認此部分並無未施作、或與圖面不合、不合格之情形。則原告請求被告償還安裝9片實木門之費用81,000元，並無理由。
9.編號11室內驗屋瑕疵：原告主張系爭建物房間內有雨水池口上磁磚施作不良（會搖晃）、樓梯扶手沾黏化學物質無法清洗及三樓窗口使用破損磁磚等瑕疵，並提出照片為佐(見本院卷一第234頁)。經查，如前所述，經新北市土木技師公會鑑定結論，其附件七工程預算書所記載之工程項目，並未將上開事項之施作列為修復工程項目，應認此部分並無未施作、或與圖面不合、不合格之情形。是原告請求償還此部分修補費用，自無理由。
10.又上開原告得請求之工程項目費用，應另加計廢棄物清理費用5,000元，及10%管理費、5%營業稅，有鑑定報告可佐。則原告得請求被告償還修補費用及減少報酬之金額為157,427元［計算式：（93,300＋25,000＋7,000＋6,000＋5,000）× （1＋10%）× （1＋5%）＝157,427，小數點以下四捨五入］。
（四）原告依民法第第495條第1項、第502條規定，請求被告就附表編號10租金損失負損害賠償責任，有無理由？
1.因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第495條第1項、第502條第1項分別定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號民事判例要旨參照）。
2.原告主張系爭工程未完工驗收，致原告無法入住，應賠償原告6個月之租金等語。查，觀之系爭合約，並無完工期限之約定，則無從認定被告有何未約定期限完成工作之情事，又依卷內事證，亦不能逕認被告有何逾相當時期始完成工作之情事。又依原告自陳系爭建物係自住使用，故無出租獲利之租金損失。再者，原告亦未提出其無法入住，另行承租房屋居住，而支出租金之證明，則原告依民法第502條請求被告賠償因遲延而生之損害，難認有理由。
（五）又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別有明文規定。本件原告請求經本院准許之部分，係給付無確定期限者，原告併請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即111年2月6日（見本院卷一第96頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、從而，原告依民法第493條、第494條規定，請求被告給付原告157,427元，及自111年2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。本件所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。並依被告聲請，酌定相當擔保金，准被告供擔保後免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程尾款為45萬元，依系爭合約第13條約定，反訴被告應於系爭建物使用執照申請完成，整棟清潔、交屋時支付尾款。系爭建物已於000年0月間取得使用執照，且反訴原告已將系爭建物清潔後交付反訴被告占有，反訴被告即應給付尾款。又系爭工程有追加工程款即臨時水電費用45,000元。系爭工程進行中，反訴原告為反訴被告代辦消防安全設備會審、安裝住宅火警報器，支出消防工程款4萬元，系爭工程完工後，反訴原告於110年12月29日寄存證信函催請反訴被告依約如數給付，然反訴被告分文未付。爰依系爭契約第13條、第14條、民法第490條及第513條第1項規定提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告535,000元，及自111年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴被告應將系爭建物，權利範圍全部，以反訴原告為抵押權人，辦理債權額為535,000元之法定抵押權登記。㈢第1項聲明請准宣告為假執行。
二、反訴被告則以：依工程實務慣例，工程必經驗收程序，且驗收無瑕疵始謂完工。反訴被告於110年9月14日約反訴原告到場，另委請全家檢測公司檢測系爭建物，有多達13項檢驗項目不合格、4項未施作，反訴被告已通知反訴原告應修補瑕疵，反訴原告迄今仍置之不理，則反訴原告自不得依民法第490條規定請求反訴被告給付工程尾款及臨時水電費。另建築執照第29條註明必須裝警報器始能請領使用執照，兩造簽立系爭合約時，口頭約定並註明於合約上有標明不含項目，如不含油漆、廚具、裝潢及納管等4項由反訴被告支付，沒有標明之項目則全包在工程款中，是以安裝住宅火警報器費用自屬內含於請領使用執照費用，反訴原告請求反訴被告支付住宅火警報器費用之安裝工程款4萬元，自無理由。既反訴原告對反訴被告無任何法律上債權存在，自不得主張依據民法第513條規定，就系爭建物為法定抵押權登記。反訴原告請求並無理由等語，以資抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）反訴原告主張依系爭契約第13條約定、民法第490條請求反訴被告給付495,000元，有無理由?
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。另當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。
2.經查，系爭合約第13條付款辧法（見本院卷一第66頁），反訴被告應於系爭建物使用執照申請完成，整棟清潔、交屋時支付尾款5%（即45萬元）。應認兩造係預期系爭建物將來必可取得使用執照及完成交屋，而以該事實之發生為債務之清償期。其中，系爭建物已於000年0月間取得使用執照，為兩造所不爭執。而一般新建房屋之承攬工程，其驗收程序與交屋程序並非必然相同。上開付款辦法係以「交屋」為其清償期，並未以「完成驗收」為其付款條件，反訴原告主張應以「完成驗收」為尾款之交付期限，應有誤會。
3.又依兩造於110年10月21日對話，反訴被告向反訴原告稱「漏水問題…，懇請求你從外牆敲開從新做好防水再交屋給我們」（見本院卷一第188頁），110年10月30日對話，反訴原告向反訴被告稱「關於系爭建物交屋，經過驗屋公司內、外所列缺失，…（於110年10月26日交屋）」（見本院卷一第184頁），反訴被告則於110年12月21日稱「你表達說已在110年10月26日交屋給我們了，並非如此，…你必需交付『交屋清單』讓我們核對屋況確實沒問題後給我們簽收才算是合法的交屋程序。」（見本院卷一第188頁）。
可認反訴原告於110年10月26日已交屋予反訴被告，或已將準備交屋之事通知反訴被告，然反訴被告以「工程必經驗收程序，且驗收無瑕疵始謂完工」之理由拒絕受領交屋。就此，系爭工程如已完成，縱反訴被告發見系爭工程有瑕疵，亦僅其後於民法第498條所定法定期間內請求反訴原告修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害之問題，而不得拒絕受領工作。是以應認反訴被告以上開理由拒絕受領交屋，顯然交屋事實之發生已不能，應視為清償期已屆至。則反訴原告請求反訴被告給付尾款45萬元，應認為有理由。
4.就臨時水電45,000元部分：經查，系爭合約之水電工程估價單已有臨時水電之項目（見本院卷一第90頁），可認臨時水電係工程總價之範圍內，反訴原告自不得再另外向反訴被告請求給付該部分費用。
（二）反訴原告依系爭契約第13條、民法第490條規定請求反訴被告給付消防安檢費用4萬元，有無理由？經查，反訴原告為反訴被告代辦消防安全設備會審、安裝住宅火警報器，支出消防工程款41,200元乙節，有反訴原告提出訴外人成羿工程行開立估價單可佐（見本院卷一第126頁）。而依系爭合約第4條約定工程範圍：依合約報價單為準。故工程範圍為何，應以合約報價單為準。然再觀之系爭合約所附工程估價單，並無消防設備工程之記載。關於這一點，依反訴原告與林麗彩於110年4月16日對話內容來看（見本院卷二第76頁），可認兩造於簽約時就系爭工程並未約定包括消防設備工程，反訴原告係於接近工程後期因系爭建物必須配合法令而有增加消防設備工程之必要，始向林麗彩說明有關消防設備工程之事。此時，系爭工程所增加之消防設備工程固係兩造於訂約時所未約定之事項，但解釋上，審酌系爭工程為住宅新建工程（系爭合約第1條），其總價高達900萬元，屬於總價承包合約，且工程估價單僅明示排除「油漆、裝潢、廚具」等契約內容，應認系爭合約之履行過程中，新建住宅工程應符合當時法令規定應安裝之設備，包括消防設備工程在內。則反訴原告於履約過程中增加施作原本未在報價單之安裝住宅火警報器的費用，應認屬工程總價範圍內，不得再列為追加工程。另消防安全設備會審之費用25,000元，其性質係消防設備之檢驗，依系爭合約第7條第3項約定「特殊材料之檢驗如須委託其他機關辦理者，其費用由乙方（即反訴原告）負擔」之意旨，應認係屬反訴原告負擔之費用，則反訴原告不得於支付費用後，再向反訴被告主張該費用係追加工程款，請求反訴被告給付工程款。
（三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告訂有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229條、第233條第1項所明定。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。兩造約定尾款之給付以使用執照申請完成及交屋等事實之發生為清償期，應為不確定期限之債務，反訴原告依法應為催告，反訴被告始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。查，反訴原告於110年12月29日寄送存證信函催告反訴被告於收到信函後7日內給付尾款，反訴被告於同年月30日收到通知，有存證信函及回執在卷可佐（見本院卷一第128頁至136頁），依前開規定，原告就得請求之45萬元，併請求自催告期限屆滿翌日即111年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
（四）反訴原告依民法第513條第1項規定，請求反訴被告應將系爭房地辦理債權金額為535,300元之抵押權，有無理由？按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第513條第1項定有明文。本件反訴原告係承攬系爭建物之新建工程，且對反訴被告有承攬報酬即系爭工程尾款45萬元，業如前述，則該尾款45萬元，自屬反訴原告得請求設定抵押權之範圍，不因工程是否完成驗收而影響反訴原告行使其「請求辦理登記之權利」。是反訴原告請求命反訴被告以系爭建物，就上開承攬報酬額為反訴原告辦理法定抵押權登記，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由。
四、從而，反訴原告依系爭契約第13條、第14條、民法第490條及第513條第1項規定，請求㈠反訴被告應給付反訴原告45萬元，及自111年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴被告應將系爭建物，權利範圍全部，以反訴原告為抵押權人，辦理債權額為45萬元之法定抵押權登記部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
本件反訴部分所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。並依職權，酌定相當擔保金，准反訴被告供擔保後免為假執行。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第四庭 法 官 林銘宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 陳怡文附表：
編號 原告主張瑕疵項目 原告主張扣款或賠償金額(元) 原告主張瑕疵之證物，及費用之說明 被告之抗辯 1 外牆漏水之瑕疵修補 418,778 ⑴漏水照片(本院卷二第24頁至30頁、第362頁至372頁、第404頁)。 ⑵證物8(本院卷一第194頁)佳新國際企業有限公司開立估價單。費用為868,778元，扣除系爭合約尾款45萬元，被告尚應賠償418,778元。 ⑶瑕疵修補費用。 否認有漏水瑕疵。縱認有漏水之瑕疵，被告已為修補，原告再稱應以其他工法修補，不能認原告主張有理由。 2 室內外壁式彩色對講機(對講機均未有彩色影視功能，未施作屋頂壁式緊急對講機、瓦斯偵測器、CCTV式外型、CCTV主機。) 128,100 ⑴證物9對講機照片、統能通信工程有限公司報價單(本院卷一第198頁至202頁)。 ⑵證物16弱電系統昇位圖(本院卷一第366頁)。 ⑶瑕疵修補費用。 施工圖並無裝設室內外壁式對講機之工項。被告僅應原告要求將原告所裝設之對講機移位。 3 自來水地下凡而保護箱未按設計圖總表表箱剖面圖及排水圖施工(設計圖是設計在地下，而被告實際施作裝設地點在鄰地之地表路面上) 7,000 ⑴證物10總表表箱剖面圖及排水圖、照片、台灣自來水公司繳費憑證(本院卷一第210頁至214頁)。 ⑵證物17給水系統昇位圖(本院卷一第372頁)。 ⑶保護箱4,000元，申請費用3,000元。 ⑷瑕疵修補費用。 為方便台灣自來水公司抄表，現行工法均採用立式施工法。 4 新設4面RC水溝溢收 94,300 ⑴證物11工程估價單(本院卷一第216頁)。 ⑵證物18一層平面圖(本院卷一第396頁)。 ⑶實作較原估計多41米，每米2,300元。 ⑷減少報酬。 系爭工程為總價承攬，且無保留款之約定，縱數量預估與實際施作數量有增減，自無由原告任意追加減之理。 5 水溝蓋鋁欄溢收 10,500 ⑴證物11工程估價單(本院卷一第216頁)。 ⑵規格40Ｘ30實作較原估計多3個，每個3,500元。 ⑶減少報酬。 同編號4。 6 水溝蓋鋁欄溢收 4,500 ⑴證物11工程估價單(本院卷一第216頁)。 ⑵規格30Ｘ100實作較原估計多1個，每個4,500元。 ⑶減少報酬。 同編號4。 7 三樓風厝門與系爭合約不符(應換烤漆鋼板門，實際上未換，應退還已付款6,000元) 6,000 ⑴證物11工程估價單(本院卷一第216頁)。 ⑵減少報酬。 原為烤漆鋼板門，後原告指示安裝品質更高之不鏽鋼烤漆門，無瑕疵之情。 8 廢棄物未依系爭合約清理(實際僅埋在設施道路下方) 100,800 ⑴證物11工程估價單(本院卷一第216頁)。 ⑵減少報酬。 否認。 9 室內房間門未依系爭合約安裝實木門(係安裝夾板密集板之門) 81,000 ⑴照片、對話(本院卷一第222頁至228頁)。 ⑵網路實木門報價(本院卷二第444頁)。 ⑶本件一片門7,000元，拆除、安裝及五金2,000元，共9片門。 ⑷瑕疵修補費用。 否認。 10 延遲交屋之租金損失 318,060 ⑴證物13不動產交易實價查詢(本院卷一第236頁)。 ⑵請求6個月，每個月53,010元。 ⑶損害賠償。 否認延遲交屋。 11 室內驗屋瑕疵［房間內雨水池口上磁磚施作不良(會搖晃)、樓梯扶手沾黏化學物質無法清洗、三樓窗口使用破損磁磚等］ 20,000 ⑴證物12照片(本院卷一第234頁)。 ⑵瑕疵修補費用。 否認。 12 合計 1,189,038