臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第186號原 告 邱輝永訴訟代理人 林李達律師複 代理人 劉德鏞律師被 告 張耀祖訴訟代理人 王宏升上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告就如附表所示之不動產於108年12月5日所設定之前揭最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠被告於108年12月5日就原告所有如附表土地、建物欄所示
之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表抵押權設定內容欄所示之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）。惟兩造互不相識，並無任何金錢借貸等法律關係，系爭抵押權既無所擔保之債權，系爭抵押權登記自始未成立。又原告雖知其媳婦即訴外人呂小萱即呂昕諭(下稱呂小萱)在外向他人借款需抵押物作為擔保，遂委請訴外人即兒子邱顯義辦理印鑑證明。惟嗣後得知呂小萱係去當鋪典當物品借款，故認呂小萱理應有擔保品質押足供擔保，最終未同意提供系爭不動產及交付印章、印鑑證明及身分證供呂小萱設定系爭抵押權。然呂小萱仍私自竊取印章、證件，於原告不知情下辦理系爭抵押權登記，對原告自不生效力。
㈡呂小萱固與被告於108年12月6日簽訂借貸契約書（兼借據
）（下稱系爭契約書），惟系爭契約書未載明當日親收足訖無訛等文字，且系爭契約書之借款金額756萬元，與系爭抵押權設定金額380萬元不符，被告前後抗辯之借款金額、出借人亦有出入。另被告轉帳予訴外人溫仲蕎設於中國信託銀行敦北分行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之期間為108年8月5日至同年12月4日間，均在設定抵押權之前，與被告所辯係在設定抵押權後交付借款予原告不符。而且上開匯款日期均在呂小萱所持當票當入日期之後，可知訴外人王惟誠即使交付寶誠當鋪借款予呂小萱，其借款之資金來源，亦非來自於被告。被告未能提出借款交付之證明及系爭契約書所載之13張當票，是難認被告對呂小萱或原告有借款債權存在。
㈢縱本件確實有借貸關係存在，至多存在於呂小萱與王惟誠
間，兩造間並無借貸關係存在。是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈣並聲明：
⒈確認被告對原告之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告就系爭不動產於108年12月5日所設定之系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告與王惟誠為舊識且為其金主，王惟誠前代呂小萱向被
告借款，經被告應允後，王惟誠乃交付系爭不動產登記謄本及系爭契約書等相關文件予被告。被告並委託王惟誠代為處理系爭抵押權登記之相關事宜，待一切手續完成後始交付借款。另原告已自陳交付證件、印章予邱顯義辦理印鑑證明以便呂小萱設定系爭抵押權登記，且其已收受被告催告還款之存證信函，可見呂小萱並非無權代理，而且系爭不動產其後亦設有第3順位之抵押權，可知原告亦知情呂小萱在此之前曾代其設定系爭抵押權予被告。
㈡被告原有360萬元存於王惟誠帳戶，遂將之作為貸予呂小萱
之款項，經王惟誠告以月息1%，預扣3個月後為135,000元，加計被告先前貸予王惟誠之150萬元所生利息58,599元後，未滿整數，遂於108年12月4日再自其所有國泰世華銀行000000000000號帳戶(下稱國泰世華帳戶)匯款706,401元至王惟誠使用之溫仲蕎系爭帳戶，是被告實際貸予呂小萱之金額共450萬元。又王惟誠為當鋪業者，依當票足可證明其與呂小萱間有現金往來，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
㈢再被告係因信賴地政機關就系爭不動產而為系爭抵押權設
定，屬善意第三人，應受民法第759條之1、土地法第43條規定所保護，原告既登記為系爭抵押權之債務人，自應就就呂小萱對被告所生之債務負連帶清償之責。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項⒈兩造互不認識。
⒉原告曾委請其兒子邱顯義辦理印鑑證明。
⒊原告所有之系爭不動產，於108年12月5日經設定擔保債
權總金額370萬元之最高限額抵押權即系爭抵押權予被告，擔保債權確定期日為109年12月4日，設定債務人為原告、呂小萱。
⒋被告於108年12月4日匯款706,401元至溫仲蕎之系爭帳戶。
⒌呂小萱於110年9月30日死亡。
⒍設定系爭抵押權所附之原告身分證正反面影本為原告本人之身分證所影印輸出。
⒎被告未持有13張當票。
㈡兩造爭執事項
⒈呂小萱有無竊取盜用原告之印章、身分證辦理系爭抵押
權？⒉王惟誠有無交付450萬元借款予呂小萱？⒊被告是否為民法第759條之1、土地法第43條規定之第三
人？
四、本院之判斷㈠關於爭點⒈呂小萱有無竊取盜用原告之印章、身分證辦理系
爭抵押權？⒈按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自
寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第3 條第1 項、第2 項定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第1 項亦定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院100年度台簡上字第44號判決、86年度台上字第717號判決意旨參照）。
⒉經查，呂小萱與被告於108年12月6日簽訂系爭契約書乙
情，有該書面1紙在卷可查(見本院卷第88、90頁)，且為兩造所不爭執，堪以認定。復查，原告不否認系爭抵押權設定契約書上之「邱輝永」為其印章之印文(見本院卷第47頁)，惟主張係遭呂小萱盜用其印章用印等語，自應就其印章遭呂小萱盜用乙節負舉證責任。而證人王惟誠雖證稱：系爭契約書記載借款金額765萬元，實際借款金額為370萬元，若呂小萱未在期限內處理完畢，就要給付總額756萬元(含借款370萬元)，而系爭抵押權僅設定370萬元，係因呂小萱說若記載756萬元這麼高的金額，其公公即原告會心臟病等語(見本院卷第520頁)。惟依證人上開陳述，只能證明呂小萱以原告之健康狀況為由與王惟誠交涉抵押權之設定金額至370萬元，尚不足以認定呂小萱設定僅370萬元抵押權，係其私下設定而未經原告授權。此外，原告未再就呂小萱盜用印章之變態事實，舉證以實其說，是原告本人印章用印之抵押權設定契約書為真正，則原告主張呂小萱竊取盜用其印章、身分證辦理系爭抵押權云云，並不可採。
㈡關於爭點⒉王惟誠有無交付450萬元借款予呂小萱？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第7
67條第1項中段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第47
4 條第1 項、第478 條前段定有明文。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院92年度台上字第557號、96年度台上字第1528號判決意旨參照）。查兩造就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在互有爭執，被告抗辯：系爭契約書為系爭抵押權所擔保之債權，而原告否認被告交付該借款予呂小萱，綜合上開說明，被告雖與呂小萱簽訂系爭契約書，而有借貸之意思表示合致，惟被告即抵押權人仍須就借貸金錢之交付，負舉證責任。
⒉被告原抗辯其交付王惟誠756萬元借款予呂小萱等語(見
本院卷第76頁)；嗣改稱：其放830萬元在王惟誠那裡，扣除還款部分，還有360萬元在王惟誠那裡，故直接把360萬元作為借給呂小萱的錢，另王惟誠說利息是月息1%，預扣3個月，算起來沒有整數，我再補差額706,401元匯至王惟誠使用之系爭帳戶，合計借款呂小萱450萬元等語(見本院卷第140頁)；惟末稱其不清楚王惟誠如何交付借款給呂小萱等語(見本院卷第440頁)。然依被告前後所辯交付呂小萱之借款數額不一，且不清楚王惟誠是否如實轉交呂小萱借款450萬元，所辯內容已有疑問。而依本院調取之被告國泰世華帳戶之往來資料(見本院卷第188-257頁)，頂多可證明被告有匯款予王惟誠。
但證人王惟誠係到庭具結證稱：被告匯給我的錢，並非呂小萱之借款，在設定系爭抵押權之前，我就已經多次借款交付予呂小萱，寶誠當鋪所開之呂小萱當票，日期均在設定抵押權之前，其會向被告調錢，是因為我錢都借給呂小萱，身上資金不夠用，才把系爭房地設定在被告那裡，讓被告把錢借給我；但我早已借款給呂小萱了，不是轉交被告之匯款給呂小萱等語(見本院卷第517、519頁)。又觀之另案即本院111年度訴字第187號原告與訴外人陳俊名、江政軒間確認抵押權不存在事件，卷中所附之寶誠當鋪當票(持當人呂小萱)，當入日期均介於108年3月29日至7月31日(見另案卷第322-338、404-410頁)，而依被告所主張匯款呂小萱之借款資金予王惟誠之日期(見本院卷第302頁)，均在108年8月5日之後，可推知呂小萱向寶誠當鋪持當票取得借款之資金來源，不可能來自於被告。此外，被告未再能舉證王惟誠轉交借款予呂小萱。綜上，足認被告未交付借款予呂小萱。
㈢關於爭點⒊被告是否為民法第759條之1、土地法第43條規定
之第三人？⒈按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，係為保護因信
賴登記而取得土地權利之善意第三人而設。民法第759條之1第2 項規定之範圍僅止於保護信賴登記之善意第三人，以維護交易安全(最高法院109年度台上字第2868號判決意旨參照)。
⒉依被告所辯其與呂小萱為系爭契約書之當事人，並據此
借貸關係設定系爭抵押權，故其為借貸關係及抵押權設定登記關係之一方當事人，並非前開規定所謂信賴登記之善意第三人。被告抗辯其為上開規定之善意第三人，故系爭抵押權所擔保之債權猶存在，系爭抵押權不應塗銷云云，容有誤會，並不足採。
五、綜上所述，被告未能證明其交付借款予呂小萱，故系爭抵押權所擔保呂小萱與被告間之借款債權不存在。從而，原告請求確認被告對原告之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被告就系爭不動產於108年12月5日所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
民事第五庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 施怡愷附表：土地 地號 面積（㎡） 所有權人 權利範圍 臺北市○○區○○段0○段000地號 760.99 邱輝永 2/96 建 物 編號 建號 門牌號碼 建物坐落地號 面積 所有權人 權利範圍 1 臺北市○○區○○段0○段00000○號 臺北市○○區○○路00巷0號0樓之0 臺北市○○區○○段0○段000地號 總面積：29.4 陽台面積：8.9 20047建號持分1/84 邱輝永 1/1 2 臺北市○○區○○段0○段00000○號 臺北市○○區○○路00巷0號0樓之0 臺北市○○區○○段0○段000地號 總面積：27.3 陽台面積：8.00 00000建號持分1/84 邱輝永 1/1 抵押權設定內容 ㈠收件年期字號：108年中士字第000000號 ㈡登記日期：108年12月5日 ㈢權利人兼債權人：張耀祖 ㈣債權額比例：全部 ㈤擔保債權總金額：最高限額3,700,000元 ㈥擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、匯款、商業本票、代墊款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、懲罰性違約金 ㈦擔保債權確定日期：109年12月4日 ㈧債務清償日期：依照各個契約約定 ㈨利息（率）：無 ㈩遲延利息（率）：無 違約金：無 權利標的：所有權 義務人兼債務人：邱輝永 債務人：呂小萱 債務額比例：債務全部 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用及代繳之增值稅。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費及行使抵押權之訴訟及非訟費用及強制執行費之給付。 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，抵押物所有權移屬抵押權人所有 共同擔保地號：臺北市○○區○○段0○段000地號 共同擔保建號：臺北市○○區○○段0○段00000○00000○號（其餘未載事項如土地及建物登記謄本所載）