臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第1299號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 陳有延被 告 蔣儀揚
郭緞上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔣儀揚與被告郭緞間就如附表所示之不動產，於民國104年12月8日所為設定擔保金額新臺幣參佰陸拾萬元之債權不存在。
被告郭緞應將如附表所示之不動產於104年12月8日向臺北市建成地政事務所以收件字號104年大同字第093670號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告蔣儀揚、郭緞(下逕稱其名，合稱被告)未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠伊已對蔣儀揚取得本院111年度司執字第2737號債權憑證在案
，蔣儀揚應清償伊新臺幣(下同)80萬7,386元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確有債權債務關係存在。經伊屢經催討，蔣儀揚皆未清償，嗣伊欲對蔣儀揚名下之財產強制執行，始發現蔣儀揚於民國104年12月8日將如附表所示之不動產，設定360萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)予郭緞，致本院110年度司執字第77931號強制執行案件係認伊執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，伊因此無法就如附表所示不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實有妨礙伊債權受清償之權利，伊即有受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權之清償日期為105年12月8日，並未見抵押權人積
極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力(最高法院70年台上字第1488號判決意旨參照)。是以，被告如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。蔣儀揚復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條、第242條定有明文。伊乃依民法第242條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位蔣儀揚請求郭緞塗銷系爭抵押權設定登記行為。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決意旨參照)。查本件原對蔣儀揚取得本院111年度司執字第2737號債權憑證在案，蔣儀揚應清償伊80萬7,386元及依執行名義應清償之利息。
蔣儀揚則於104年12月8日將如附表所示之不動產，設定360萬元之系爭抵押權予郭緞。嗣本院110年度司執字第77931號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序。業經原告提出本院111年5月24士院擎111司執富字第2737號債權憑證、本院111年4月27日士院擎110司執富字第77931號執行命令為證，亦未經被告到庭或以書狀陳述為爭執，堪信屬實。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。。民事訴訟法第280條第1、3項本文定有明文。原告主張之事實，業據其提出本院111年5月24士院擎111司執富字第2737號債權憑證、本院111年4月27日士院擎110司執富字第77931號執行命令及土地及建物登記謄本可稽(見本院卷第20至44、58至62頁)，故原告主張之事實，堪信為真。而被告對於上開事實，均已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，即生視同自認的效果，因此，應認原告主張之事實為真正。從而，原告請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 徐文瑞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 朱亮彰
附表：
(一)土地：編 號 土 地 坐 落 面積 設 定 權利範圍 抵押權人 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 1 臺北市 大同區 橋北段 一小段 0000-0000 26 20分之1 郭緞 2 臺北市 大同區 橋北段 一小段 0000-0000 92 80分之1 郭緞 3 臺北市 大同區 橋北段 一小段 0000-0000 9 80分之1 郭緞
(二)建物：編號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主 要建築材料及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 設定權利範 圍 抵押權人 1 臺北市○○區○○街000巷0號 臺北市大同區橋北段一小段0000-0000 鋼筋混凝土造/4層 64.82 20分之1 郭緞