臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第404號原 告 林張幼
林文忠林昕儀林倢瑀上 一 人法定代理人 羅淑蕙原 告 林秋湄
林秋蓉林文煒林顏梅林馮素英林聖開林良儒林美婷杜林素娥林武源闕淑媛即林武進之繼承人林士凱即林武進之繼承人林知毅即林武進之繼承人林子傑即林武進之繼承人林許儉林志豪林昭呈林靜瑜林意洵黃玉琴林武信共 同訴訟代理人 高秀枝律師被 告 周泰山訴訟代理人 陳俊廷律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（地目：建）於民國九十三年五月五日所為，以拍賣為原因，登記字號：南港字第零四零四二零號、設定權利範圍一百零一點九二平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件起訴原告之一林武進已於民國111年8月17日死亡，其繼承人為闕淑媛、林知毅、林子傑及林士凱，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍查詢資料附卷可查（見本院卷第286至294頁）。茲據闕淑媛、林知毅、林子傑及林士凱具狀承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
二、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）前為
訴外人林紅英所有，林紅英自日治時期將其中面積157平方公尺之土地出租予訴外人蘇玉路興建房屋（下稱系爭租賃契約）。嗣林紅英之子即訴外人林林、林添壽、林炳煌、林桂長、林桂富取得系爭土地後，於39年間將系爭土地設定地上權予蘇玉路（下稱系爭地上權），設定權利範圍101.92平方公尺。系爭地上權之設定係基於系爭租賃契約所為，其地租即為系爭租賃契約所約定之租金，自非無償，而該租金自80年7月1日起，按6個月1期，調整為新臺幣（下同）165,114元；此項租金約定雖未經登記為地上權之內容，於當事人間仍發生效力。
㈡被告於93年間，因拍賣取得蘇玉路所興建之房屋即臺北市○○
區○○段○○段0000○號建物（嗣建號變更為同小段2555建號，下稱系爭建物）所有權及系爭地上權，於93年5月5日辦竣地上權移轉登記。依民法第426條之1規定，被告自取得系爭房屋所有權時起，繼受系爭租賃契約，應按6個月1期給付租金165,114元。然迄本件起訴前，被告積欠自106年1月1日起至109年12月31日止，共計4年即8期租金，合計1,320,912元未付。
㈢林武進、林顏寶玉、林桂長、林陳淑敏、林志明及林武進之
繼承人以外其他原告（下稱林顏寶玉等26人）於110年3月6日以台北火車站存證號碼000071號存證信函，催告被告於函到後5日內給付上開租金，該存證信函於110年3月9日到達被告，惟被告置之不理。林武進、林志明及林武進之繼承人以外其他原告（下稱林志明等23人）遂依民法第836條第1項前段規定，於110年4月27日以台北火車站存證號碼000110號存證信函為終止地上權之意思表示，該存證信函於110年4月28日到達被告。原告復再以本件起訴狀為終止地上權之意思表示。原告為系爭土地之部分共有人，系爭地上權既已終止，其登記已妨害原告對於系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記等語。
㈣並聲明：被告應將就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號，地目：建，於93年5月5日，登記原因：拍賣，字號：南港字第040420號，設定權利範圍101.92平方公尺之地上權登記（下稱系爭地上權登記），予以塗銷。
三、被告則以：兩造間關於系爭土地，除系爭地上權外，尚有系爭租賃契約存在，兩者為不同之法律關係。系爭房屋及地上權，前經本院91年執字第8610號強制執行程序拍賣，由被告買受並領得權利移轉證書在案。被告因而取得系爭房屋所有權及系爭地上權，並非基於系爭租賃契約而取得系爭地上權。而依系爭土地查詢資料所載，系爭地上權存續期間為不定期限、無地租之登記，兩造間亦無地租之約定，則系爭地上權自屬無償之性質。是以，被告就系爭地上權，並無支付地租之義務，自未積欠2年以上地租。至原告主張被告積欠租金云云，係本於系爭租賃契約所為，與系爭地上權無涉。原告據此請求塗銷系爭地上權登記，顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執之事項（見本院卷第281至283頁，文字依判決論述需要及卷證內容略作調整，並剔除與判決論述無關者）㈠系爭土地前為訴外人林紅英所有，林紅英自日治時期將其中
面積157平方公尺之土地出租予訴外人蘇玉路興建房屋（即系爭租賃契約）。
㈡林紅英之子即訴外人林林、林添壽、林炳煌、林桂長、林桂
富（下稱林添壽等5人）取得系爭土地後，於39年間將系爭土地設定地上權予蘇玉路，設定權利範圍101.92平方公尺（即系爭地上權）。
㈢蘇玉路在系爭土地上興建臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（即系爭建物）。
㈣被告於93年3月4日因拍賣取得系爭建物全部，及系爭地上權
（權利範圍為系爭土地101.92平方公尺）全部（見本院卷第53頁）後，系爭建物建號變更為同小段2555建號建物。㈤系爭租賃契約之租金，嗣經臺灣高等法院82年度上更㈠字第93
號判決調整為自80年7月1日起，以6個月為1期，每期165,114元確定（見本院卷第61頁）。
㈥系爭土地現為原告及被告所共有（其中林許儉之應有部分比
例45分之2中，有應有部分比例45分之1為林志明信託登記）（見本院卷第92至96頁）。
㈦林顏寶玉等26人委由律師於110年3月26日以台北火車站存證
號碼000071號存證信函，催告被告於函到後5日內給付上開租金，該存證信函於110年3月29日到達被告（見調字卷第69至75頁）。
㈧林志明等23人於110年4月27日以台北火車站存證號碼000110
號存證信函為終止地上權之意思表示，該存證信函於110年4月28日到達被告（見調字卷第77至83頁）㈨至110年7月1日本件起訴時止，被告至少並未給付系爭土地自
106年1月1日起至109年12月31日止之租金，且迄今均未給付。
五、得心證之理由㈠系爭地上權有無地租之約定不應依土地登記簿定之
「地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。」民法第836條第2項定有明文。其第2項之修正理由略稱：「地上權有地租之約定經登記者，因該地租已為地上權之內容，具有物權效力。地上權讓與時，受讓人即應合併計算讓與人所欠租額，並與其連帶負清償責任，以保障土地所有人之權益。……如地租之約定未經登記者，則僅發生債之關係，地上權讓與時，該地租債務並不當然由受讓人承擔，爰增訂第二項。」是可徵地上權是否有償及地租之數額，悉依地上權人與所有權人間之約定決之。地租約定之登記，僅係使該約定取得物權效力，得對抗受讓地上權之第三人，但登記並非地租約定之生效要件。
㈡系爭地上權之地租即系爭租賃契約之租金
⒈「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權
讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」88年4月21日修正前民法第425條（18年11月22日修正公布，19年5月5日施行）定有明文。林紅英在日治時期將系爭土地部分出租予蘇玉路興建房屋後，系爭土地由林添壽等5人取得，並於取得後方設定系爭地上權予蘇玉路（見不爭執事項㈠、㈡）。則林添壽等5人取得系爭土地時，依修正前民法第425條規定，繼受林紅英與蘇玉路間系爭租賃契約出租人之地位。「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後2個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」土地法第102條（35年4月29日修正公布）規定亦明。實務上見解並認為土地法第102條之2個月期間為訓示規定，縱令經過2個月期間，承租人仍得請求出租人為地上權之登記（參考最高法院67年台上字第1014號、68年台上字第1627號判決先例、民法第422條之1修正理由參照）。林添壽等5人於39年設定系爭地上權予蘇玉路時，既係身兼系爭租賃契約出租人之地位，蘇玉路則為該租賃關係之承租人，可見林添壽等5人及蘇玉路係間之系爭租賃契約，依土地法第102條規定為地上權之設定登記，依其等之真意，系爭地上權實為系爭租賃契約之延伸，其地租悉依系爭租賃契約之約定。
⒉被告雖抗辯林添壽等5人係設定無償之地上權予蘇玉路等語
。然系爭地上權是否有地租之約定，與該地租約定是否有登記成為地上權之內容，係屬二事，已如前述。且依訴外人即蘇玉路繼承人蘇歐桂在本院80年度訴字第556號案件中之陳述（見湖司調卷第43頁），歷年林添壽均有出面收取租金，於70至79年蘇歐桂亦有給付予林添壽或是將租金提存，而系爭租賃契約之租金，尚經臺灣高等法院82年度上更㈠字第93號判決調整確定（見不爭執事項㈤），可見系爭租賃契約並未於系爭地上權設定後終止，反而持續存續至今。由此可見斯時身兼系爭租賃契約出租人之林添壽等5人，並無使蘇玉路得無償享有系爭地上權之意思。否則即與系爭租賃契約之約定矛盾。況自蘇玉路或其繼承人於系爭地上權設定後，亦有持續繳納租金之事實，亦可見系爭地上權並非無償，而係以系爭租賃契約之租金為約定之地租，其等方仍依系爭租賃契約之約定繳納租金，否則，蘇玉路或其繼承人執系爭地上權，即可無償占用系爭土地，又何須給付租金？被告此節抗辯，實非有據。
㈢系爭地上權業經合法終止
⒈「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地
租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」民法第426條之1（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行）定有明文。蘇玉路以系爭租賃契約租用系爭土地建築系爭建物，且該契約存續至今，復經臺灣高等法院82年度上更㈠字第93號判決調整租金為自80年7月1日起，以6個月為1期，每期165,114元確定，均如前述。被告於93年3月4日因拍賣取得系爭建物及系爭地上權時（見不爭執事項㈣），即依民法第426條之1規定，繼受系爭租賃契約承租人之權利義務，並應按期繳納上開經調整後之租金，該租金並同時為系爭地上權之地租。
⒉「地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地
所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。」、「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。」民法第836條第1項、第3項定有明文。又按契約一方有數人者，解除或終止契約之意思表示，應由全體或向全體為之，此觀民法第258條第2項、第263條規定自明。而土地所有人因地上權人積欠地租，依民法第836條規定以意思表示終止地上權者，其情形與終止債權契約類似，於土地所有人或地上權人有數人時，亦應類推適用民法第258條第2項規定，由全體或向全體為意思表示（最高法院93年度台上字第2113號裁定意旨參照）。然實務上公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟時，本得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院32年上字第115號、37年上字第6939號判決先例意旨參照）。則於地上權人為土地所有權人之一時，亦應許地上權人以外之全體土地所有權人，於催告地上權人支付地租不獲支付後，以意思表示終止租約，以保障全體土地所有權人之利益。
⒊經查，本件自不爭執事項㈦之存證信函於110年3月26日寄出
，至不爭執事項㈧之存證信函於110年4月28日寄達被告時，系爭土地之所有人均為林武進、林武進之繼承人以外其他原告（下稱林武進等22人）及被告，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、被繼承人林文正、林武村除戶謄本與其等繼承人之戶籍謄本在卷可查（見本院卷第17至26頁），而被告至少並未給付系爭土地自106年1月1日起至109年12月31日止之租金，且迄今均未給付，復為兩造所不爭（見不爭執事項㈨），則於不爭執事項㈦存證信函於110年3月29日寄達被告而生效時，被告確實已積欠地租逾2年之數額，且不爭執事項㈦存證信函之寄件人包括除被告外之全體系爭土地所有權人即林武進等22人，自已生催告之效果。
嗣因被告未給付，林志明等23人又寄送不爭執事項㈧之存證信函予被告為終止系爭地上權之意思表示，因被告迄於信函於110年4月28日寄達為止，仍未付清地租，且該存證信函寄件人包含除被告外之全體系爭土地所有權人即林武進等22人，依據前開說明，該存證信函已於送達被告時，生終止系爭地上權之效果至明。
㈣原告得請求塗銷系爭地上權登記「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」民法第767條第1項、第821條前段定有明文。茲系爭地上權已於110年4月28日合法終止，就系爭土地所為之系爭地上權登記即有妨害所有權之情，原告為系爭土地之部分共有人，自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
民事第三庭法 官 江哲瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 張祐誠