臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第699號原 告 周彩玉訴訟代理人 李朝枝被 告 金騰開發建設股份有限公司（下稱金騰公司）法定代理人 徐金銓訴訟代理人 陳梅欽律師被 告 陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 王瑜玲律師
林俊儀律師複 代理人 楊善妍律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國112年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴原請求：⒈確認原告與被告金騰公司所簽訂之107年10月23日土地合作興建房屋契約書（下稱系爭興建契約）無效。⒉確認原告與被告金騰公司、陽信銀行所簽訂之107年11月22日信託契約書（下稱系爭信託契約）無效。⒊被告陽信銀行應將坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分5/30（下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號4樓，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）於107年11月26日經臺北市建成地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為原告所有(見北院卷第9頁)。嗣依民法第216條、信託法第23條追加請求被告2人應給付原告新臺幣(下同)6,909,787元(房屋因拆除不能回復原狀之損害)，及自民事陳報狀繕本送達被告翌日起，按週年利率5%計算之利息(見本院卷二第12頁)。其追加之訴主要爭點同為被告金騰公司有無合法解約，及依約履行等，證據亦可相沿利用，故原告之追加核屬請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決〈原判例〉意旨參照）。原告主張系爭興建契約因解除而無效，系爭信託契約亦失信託目的而無效，為被告2人所否認，則兩造對於上述二契約之效力顯有爭執，並影響該信託登記是否塗銷等私法關係，且該法律關係不明確之狀態，得以本件確認判決除去。依前揭說明，原告訴請確認系爭興建、信託契約無效均有確認利益，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於104年3月5日、106年5月16日將其所有系爭房地設定
擔保債權總額480萬元、162萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦公司）。嗣原告與被告金騰公司於107年10月23日簽定系爭興建契約，約定由原告提供系爭房地進行合建開發。兩造復於同年11月22日，依系爭興建契約第13條，簽訂系爭信託契約。
㈡被告金騰公司於109年6月17日對原告提起損害賠償訴訟（
即臺灣臺北地方法院109年度重訴字第707號，下稱前案），並於訴訟繫屬中之同年11月6日以律師函解除系爭興建契約，原告不確定是否有塗銷系爭抵押權之給付義務，雖未違約，仍於同年12月17日先行塗銷系爭抵押權。然被告金騰公司上開解除契約之意思表示，依民法第258條第3項無法撤銷，故系爭興建契約業已解除，系爭房地所有權應返還予原告。
㈢又依系爭興建契約第3條第3項、第22條第3項，被告金騰公
司應提供臨保安街之地上1層平面、有獨立產權之法定停車位，並有室內、外通道，不得少於5.5米長、2.5米寬，然被告金騰公司虛設不合於約定、法規之停車位。且依系爭興建契約第9條第1項應為履約保證，而系爭信託契約不等於履約保證，被告金騰公司卻未為拆屋前之履約保證，被告金騰公司未依約履行，乃係民法第226條、第227條第1項之給付不能。另被告金騰公司未予原告審閱即送審，原告於110年1月20日前案閱卷時始悉被告金騰公司未規劃地上1層法定平面車位，方知受到詐欺，爰於111年10月31日具狀對被告金騰公司為撤銷受詐欺之意思表示。
㈣系爭興建契約自始無效，則系爭信託契約依信託法第62條
、民法第246條亦屬無效。再系爭興建契約及系爭信託契約既屬無效，依民法第767條第1項、信託法第23、65條等規定，請求被告陽信銀行塗銷系爭房地之所有權登記並回復登記為原告所有。又系爭房屋位於4樓，而整棟建物已拆除，被告2人無法單就系爭房屋回復原狀而致使原告受有損害，系爭房屋不能回復原狀之減損利益為6,909,787元【計算式：10,329,120－（土地公告現值223,000×系爭土地面積92㎡×權利範圍5/30）＝10,329,120－3,419,333＝6,909,787，元以下四捨五入】，被告2人應依民法第216條、信託法第23條賠償上開金額等語。
㈤並聲明：
⒈確認原告與被告金騰公司所簽訂之107年10月23日之系爭興建契約無效。
⒉確認原告與被告金騰公司、陽信銀行所簽訂之107年11月22日之系爭信託契約無效。
⒊被告陽信銀行應將系爭房地於107年11月26日經臺北市建
成地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為原告所有。
⒋被告2人應給付原告6,909,787元，及自民事陳報狀繕本送達被告翌日起，按週年利率5%計算之利息。
二、被告金騰公司辯以：㈠被告金騰公司雖曾於109年5月29日以律師函限期催告原告
塗銷系爭抵押權，然原告表示雙方合意將系爭抵押權排除在系爭興建契約第5條第1項之外，且要求被告金騰公司應先提供建築圖說繕本供原告檢核、提出履約保證為由行同時履行抗辯。是原告不負遲延責任，難認被告金騰公司已取得法定解除權。又塗銷系爭抵押權為未定期限之給付，被告金騰公司以109年5月29日律師函催告原告後，即未再催告，逕以同年11月6日律師函表示解約，顯與民法第229條第2項前段、第254條規定不符，自不生解約效力，故系爭興建契約仍有效存在。即使認為系爭興建契約已經解除，因原告於109年12月17日以存證信函（見前案卷一第373頁）表示不同意解約並塗銷系爭抵押權，被告金騰公司因此於110年8月18日向前案提出民事捨棄狀，且依系爭興建契約續行合建工程，足認雙方以非對話之意思表示合意依系爭興建契約續行。
㈡被告金騰公司有依系爭興建契約給予地上1層平面車位，位
置變動係因道路規劃而變動，而當初約定係以建照核發為準，且目前已動工興建，並無給付不能。再被告金騰公司業已向僑馥建經作履約保證，由被告陽信銀行為信託保證。
㈢再者，被告金騰公司因系爭抵押權已塗銷，於前案訴訟繫
屬中之110年8月18日提出民事捨棄狀，並依系爭興建契約續行合建工程後，原告卻反而於111年4月8日提起本件訴訟，顯有違誠信原則而權利失效等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陽信銀行辯以：㈠原告就其主張受詐欺之事實未舉證以實其說，且其早已於1
11年8月1日、10月13日表述無意以民法第92條為主張，已捨棄此訴訟標的。又依系爭興建契約第5條第1項，原告自認未違反前條約定，故被告金騰公司無解約之權。再原告未塗銷系爭抵押權，為未定期限債務，被告金騰公司應依民法第229條第2、3項先行催告，原告未為塗銷而應負遲延責任時，須再次定期催告始得解除契約。然被告金騰公司僅以109年5月29日律師函請原告塗銷抵押權，即逕以同年11月6日律師函解除系爭興建契約，顯與上開條文解約之要件不符，故系爭興建契約仍屬有效。又即使認為被告金騰公司之律師函合法解約，然其等嗣後已合意續行系爭興建契約，故系爭興建契約仍繼續有效。
㈡被告金騰公司確有依系爭興建契約於地上1層設置平面停車
位2處，合乎規定及系爭興建契約第5條約定。又依內政部所頒布預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第7之1項第1點，可知不動產開發之履約保證，本包括由建商將建案土地及興建資金信託予金融機構即銀行執行履約管理之方式，足見被告金騰公司已依系爭興建契約第9條完成履約保證。
㈢被告陽信銀行受託辦理系爭興建契約之信託事務，且被告
金騰公司已與包含原告在內之地主完成相關合建契約之事宜，足見系爭信託契約約定之給付內容非屬民法第246條第1項之不能給付。又系爭興建契約現仍有效存在，原告主張有信託法第62條信託目的不能完成等情，自屬無據。
綜上，系爭信託契約有效，原告無從請求其塗銷所有權登記等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院為集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項
⒈被告金騰公司於107年10月23日與原告簽訂系爭興建契約。
⒉兩造於107年11月22日簽訂系爭信託契約。
⒊系爭房地於104年3月5日、106年5月16日設定系爭抵押權予富邦公司。
⒋原告於109年5月20日寄發如前案卷原證4所示之存證信函予被告金騰公司。
⒌被告金騰公司於109年5月29日以前案卷原證5所示之律師
函催告原告於文到5日內塗銷系爭抵押權，原告於同年6月1日收受。
⒍被告金騰公司於109年11月6日以前案卷原證19律師函依
系爭興建契約第5條第1項、第17條第3項規定向原告為解除系爭興建契約之意思表示，於同年11月9日送達原告。
⒎被告金騰公司於109年6月17日對原告提起損害賠償訴訟
，於訴訟繫屬中，原告於同年12月17日塗銷系爭抵押權，被告金騰公司於110年8月18日陳報「民事捨棄狀」，嗣後當庭捨棄請求，前案因此判決駁回被告金騰公司之訴。
⒏原告於109年12月17日寄發存證信函予被告金騰公司。
⒐系爭房屋於111年7月間拆除。
⒑原告未違反系爭興建契約第5條第1項。
㈡兩造爭執事項⒈關於系爭興建契約：
⑴被告金騰公司之109年11月6日之律師函表示，是否已
依系爭興建契約第17條第3項合法解除？①原告與被告金騰公司有無約定塗銷系爭抵押權之期
限？此給付有無確定期限？②原告於前案進行時，是否為合法之同時履行抗辯？③承⒈⑴②，被告金騰公司合法解除系爭興建契約，原告
與被告金騰公司是否另合意就原興建契約續行？⑵被告金騰公司是否有提供原告依照系爭興建契約第3條
第3項約定之停車位？⑶被告金騰公司是否有依系爭興建契約第9條第1項履行
？⑷原告是否受被告金騰公司詐欺而簽立系爭興建契約？
原告於111年10月31日撤銷意思表示，是否超過法定除斥期間？⑸原告本件訴訟請求之權利行使，是否權利失效？⑹原告依民法第767條第1項請求被告陽信銀行塗銷信託
登記及回復系爭房地之所有權，有無理由？⑺原告依民法第226條、第227條為訴之聲明第1項之請求
，有無理由？⒉關於系爭信託契約：
⑴系爭信託契約是否有民法第246條第1項規定情形而無
效？⑵系爭信託契約是否依信託法第62條規定而無效？⑶原告是否受被告金騰公司詐欺而簽立系爭信託契約？⒊關於損害賠償請求：
原告依信託法第23條請求被告2人賠償6,909,787元（房屋損害），有無理由？
五、本院之判斷㈠被告金騰公司109年11月6日之律師函，未合法解除系爭興建契約：
⒈經查，系爭興建契約第5條第1項約定：「產權保證：甲
方(即原告，下同)保證提供與乙方(即被告金騰公司，下同)合建之所有土地產權清楚，且無出租、出賣、出典、擔保、他項權利設定、未繼承、法院查封或任何足以妨害乙方及於本約應得權利之任何行為或處分。如有債務糾紛、設定他項權利及第三人主張權利或其他不利於乙方及妨害施工興建之情事發生，甲方應負責於本契約簽訂前理清，所需之一切費用由甲方自行負擔。倘因甲方之土地所涉任何糾紛致影響乙方權益，甲方應負法律及違約責任。」(見本院卷一第26頁)；第17條第3項約定：「甲方有違約情事時，經乙方限期催告仍未改善者，乙方得解除或終止本契約......。」(見本院卷一第36頁)。查原告未違反前揭第5條第1項，此為兩造所不爭執，故被告金騰公司於109年11月6日律師函以原告違反前揭第5條第1項為由，依系爭興建契約第17條第3項對原告解除系爭興建契約，已難謂合法。
⒉復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段及第254條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約(最高法院90年度台上字第2216號判決意旨參照)。原告、被告金騰公司於107年10月23日簽訂系爭興建契約時，系爭房地上已存有104年3月5日、106年5月16日富邦公司所設定系爭抵押權尚未塗銷，因系爭抵押權有登記之公示外觀，衡情雙方簽約時均知悉系爭抵押權尚未塗銷，猶簽訂系爭興建契約，準此，雙方之系爭興建契約上雖約定原告應負責於本契約簽訂「前」理清之事，但解釋上塗銷系爭抵押權之期限並未定為本契約簽訂日107年10月23日。從而，原告與被告金騰公司所簽訂系爭興建契約第5條第1項，尚未對於原告塗銷系爭抵押權之義務，具體約定履行期限，屬於不定期債務，應經被告金騰公司催告原告履行後始生遲延責任或成立系爭興建契約第17條第3項之違約情事。查被告金騰公司於109年5月29日以律師函催告原告於文到5日內塗銷系爭抵押權，原告受上開催告時起才負遲延責任及構成第17條第3項之違約情事，應再經被告金騰公司定相當期限催告其履行，如於期限內不改善時，被告金騰公司始得依民法第254條或系爭興建契約第17條解除契約。惟被告金騰公司僅於109年11月6日逕以律師函對原告為解除系爭興建契約之意思表示，未再先行催告原告履行，依前揭規定之說明，其解約不生效力。
⒊綜上，被告金騰公司以109年11月6日律師函為解約表示
，因原告未違反系爭興建契約第5條第1項，且被告金騰公司未合法催告逕行解約，故被告金騰公司未能依民法第254條及系爭興建契約第17條第3項合法解除，系爭興建契約仍有效存在。又因被告金騰公司未能合法行使解除權，即使其依民法第258條第3項規定不得撤銷解除契約之意思表示，系爭興建契約依然有效存在，併此敘明。
㈡被告金騰公司有提供原告依系爭興建契約第3條第3項約定之停車位：
⒈按系爭興建契約第3條第3項約定：「汽車車位分配：乙
方於1樓設置1個平面車位予甲方，不得少於5.5米長、2.5米寬之面積，因執照審查，必須增加面積時，甲方不以任何形式補貼。該車位須留有室內及室外通道，因法規需要所做之設備增添，由乙方負責處理，甲方不以任何形式補貼。」(見本院卷一第24頁)。
⒉復查，依臺北市政府都市發展局(下稱都發局)110年4月1
日函所示：「旨揭建照(臺北市109建字第159建造執照)經查地上1層設置有平面停車位2部(如圖：編號為30、31，尺寸標示圖：5.5公尺2.5公尺)。......」(見前案卷二第47頁)。又依都發局112年1月13日函所示：「......依旨揭執照圖說所示，該停車格係經由汽車升降機停車空間通往戶外(詳附圖)連接至計畫道路：惟本局執照之核發秉於行政與技術分立原則，其停車空間及車道涉建築技術部分由設計建築師簽證負責。」(見本院卷二第520頁)，並有該函所附之平面圖在卷可查(見本院卷二第522頁)，而圖面上顯示有編號30、31之自設停車位。又證人即建築師黃明智具結證稱：依前揭都發局回函，設計上圖面上有設計1樓平面車位，車位空間前方是汽車升降機，兩個前後門打開當車道使用，由平面連結到計畫道路無礙，法規規定之停車位，前面要有5x6之法定空間，前方之汽車升降機空間尺寸為5公尺乘以6公尺，符合規定，並由此空間連接保安街78巷，本建照109年8月11日抽查結果合於規定等語(見本院卷二第14、15頁)。依前揭回函說明及所附平面圖、證人證述，可知經核准之建照執照圖確於地上1層設有平面停車位，長寬為5.5、2.5公尺，且有合於規定之通道通往戶外連接道路。此外，原告未舉證該車位之設置有何其他法規之違反情形，故被告金騰公司所提供之停車位與系爭興建契約第3條第3項約定無違。
⒊原告雖主張：依109年建字第159號建造執照，附表所示
之建築物概要(見本院卷二第419頁所示)之A棟地上1層未記載到停車位，故該停車位並未設置或是虛設等語。
惟依都發局前揭核准之執照圖及函文所示，已確知本建案於地上1層設有平面停車位至明。復依都發局110年4月1日函所示1層平面圖面積之計算式(見前案卷二第49、51頁)，未計入空地處之編號30車位，可推知「建築物概要」欄只列建築物面積及概列項目，難執此概要記載認為被告金騰公司未設置地上1層平面停車位。故原告主張：被告金騰公司未於地上1層設置平面車位云云，並不可採。
⒋原告再主張：被告金騰公司所提供之停車位位置有所更
動，且該停車位非獨立產權等語。惟查，原告與被告金騰公司簽訂系爭興建契約之附件平面圖，另記載：本圖面僅供參考，以建築執照核准為準，地政登記為主(見本院卷一第52頁)。依前揭約定記載，原告與被告金騰公司之停車位位置，應以建築執照核准之位置為據，故即使核准之位置與雙方原議定之位置有別，難謂被金騰公司未依約提供停車位。另依系爭興建契約第3條之約定，僅約定被告金騰公司應於1樓設置1個平面車位予原告，字義上未約定由原告取得獨立產權。此外，原告未再舉證其與被告金騰公司約定之停車位有獨立產權。故無論係被告金騰公司提供之該車位係以公設方式登記，再分由原告使用，或由原告取得該車位獨立產權，均未違反前揭約定。
⒌至於系爭興建契約第22條第3項：「本契約之條款係經甲
、乙雙方協議同意後共同簽訂，爾後應確實共同遵守履行，不以任何理由藉口要求變更或拒絕履行......。」(見本院卷一第40頁)，只是概括約款，與具體提供何等停車位無涉，原告主張被告金騰公司未依上述約定提供停車位，顯不足採。
⒍綜上卷證，不足以認定被告金騰公司未依約提供停車位
，此外，原告未再能舉證以實其說，堪認被告金騰公司已依系爭興建契約第3條第3項提供約定之停車位。㈢被告金騰公司有依系爭興建契約第9條第1項為信託契約之履約保證：
經查，系爭興建契約第9條第1項約定：「一、雙方同意將本契約標的物及起造人名義以信託方式辦理產權登記於乙方指定金融機構或建築經理公司金融機構作履約保證，並依本約第13條信託約定辦理。」(見本院卷一第28頁)。又查，原告與被告金騰公司、陽信公司之系爭信託契約第2條約定：「甲(即原告)、乙方(即被告金騰公司)為建立互信與履約，使本專案工程順利興建並完工交屋，特委託丙方(即被告陽信銀行)辦理下列事項：㈠信託存續期間對第5條信託專戶之資金控管。㈡本專案土地產權管理、處分，惟不包括信託財產出租。㈢辦理不動產物權相關之登記移轉、清理處分及其他相關處分事宜(含建築基地土地合併或分割複丈申請，標示變更登記申請、合併分割協議及建物拆除等事宜)......。」(見本院卷一第54頁)。原告之所以與被告2人再簽訂信託契約，目的係在確保興建資金於信託存續期間，得以專款專用，確認本建案順利興建完工，此即為系爭興建契約第9條第1項謂以信託方式辦理產權登記予金融機構之履約保證，由被告金騰公司將建案之土地及興建資金信託予被告陽信銀行執行履約管理。原告拘泥於履約保證文字，又未具體說明合於約定之履約保證形式所指為何，僅單純否認本件簽訂之系爭信託契約為履約保證，並不可採。
㈣原告未受被告金騰公司詐欺而簽立系爭興建契約、信託契約：
按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項本文定有明文。該所稱詐欺，係指對表意人意思形成過程屬於重要，而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使表意人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言(最高法院111年度台上字第176號判決意旨參照)。被告金騰公司已依約提供地上1層平面停車位及履約保證機制，而原告對於簽訂系爭興建、信託契約前，被告金騰公司是否有示以提供獨立產權車位或其他不實之事，並未舉證以實其說。故原告依民法第92條第1項撤銷其受被告金騰公司詐欺而簽立系爭興建、信託契約之意思表示，均無理由。
㈤系爭信託契約合法有效：
以系爭興建契約作為信託目的之系爭信託契約，因系爭興建興建契約合法有效，信託目的自仍存在，故系爭信託契約仍可履行，故原告主張系爭信託契約依民法第246條第1項、信託法第62條規定而無效，均無理由。
六、綜上所述，系爭興建、信託契約均有效，被告2人依約提供停車位、履約保證，無債務不履行之情形。從而，原告依民法258條第3項、第226條、第227條第1項等規定請求確認系爭興建契約為無效，及依民法第246條第1項、信託法第62條等規定請求確認系爭信託契約為無效，及依民法第767條第1項請求被告陽信銀行塗銷信託登記及回復系爭房地之所有權，並依信託法第23條規定請求被告2人賠償6,909,787元，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、原來與新提攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
民事第五庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
書記官 施怡愷