臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第60號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健訴訟代理人 丁聖紋
林育輝被 告 陳慧蓉
梁玉英上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○九年度司執字第四八○一九號返還借款強制執行事件，於民國一一○年十一月二十四日所製作之分配表，關於次序三、
四、六、七之分配金額，均應剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告陳慧蓉、梁玉英負擔。
事實及理由
壹、原告聲明：如主文。
貳、事實摘要：原告向本院民事執行處聲請強制執行拍賣魏罔市所有之土地（109 年度司執字第48019 號），拍定後，本院已於民國110 年11月24日作成分配表，將被告陳慧蓉之第一順位抵押債權本金新臺幣（下同）4,800,000元及由國庫代為扣繳之執行費38,400元；被告梁玉英之第二順位最高限額抵押債權本金3,500,000元及利息、由國庫代為扣繳之執行費28,000元，列為優先分配（即如主所示分配表之次序三、
四、六、七），並定於110 年12月29日實行分配。原告認為被告陳慧蓉、梁玉英未就其等與魏罔市間確有消費借貸及交付借款之事實為舉證，縱有各該擔保債權存在，亦均已罹於時效，原告可代位魏罔市主張為由，乃於110 年12月13日具狀對分配表聲明異議，並於110 年12月30日提起本件分配表異議之訴（並向執行法院為起訴之證明）。
參、法院判斷：
一、被告陳慧蓉、梁玉英經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院未更正分配表，而異議未終結者，為異議之債權人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；此觀強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條第1項之規定甚明。原告為強制執行事件之債權人，分配期日為
110 年12月29日，原告於同年月13日具狀就分配表聲明異議，並於同年月30日提起本件分配表異議之訴（，並向執行法院為起訴證明）之事實，業經調取強制執行事件卷宗審閱無誤，應無不合。
三、分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利；民法第242 條前段亦有規定。此項代位權行使之範圍，就民法第243 條但書規定旨趣推之，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；消滅時效完成之抗辯權，即拒絕給付之抗辯權，乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。經查：
㈠關於被告陳慧蓉之抵押權及代扣執行費部分：普通抵押權，
為債權人對於債務人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；所擔保者，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限；請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；此觀民法第860 條、第861 條、第125 條、第880 條之規定甚明。被告陳慧蓉在本件因未到庭，亦未提出書狀，無可認定對其債權存在之事實已為舉證，且於強制執行程序進行中，並未聲明參與分配，亦未申報債權及提出可資證明債權存在之文件，依土地登記謄本，約定清償日期為88年10月29日，其消費借貸之請求權，至103 年10月29日即因不行使而消滅；且再經5 年仍未行使抵押權，故其抵押權應於108 年10月29日消滅。
㈡關於被告梁玉英之抵押權及代扣執行費部分：最高限額抵押
權（包含民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權），為債務人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；請求權，因15年間不行使而消滅；所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；此觀民法物權編施行法第17條、民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款、第881條之15之規定甚明。故最高限額抵押契約定有存續期間者，以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。被告梁玉英在本件因未到庭，亦未提出書狀，無可認定對其債權存在之事實已為舉證，至於在強制執行程序進行中，被告梁玉英雖聲明參與分配，但所提出之文件，僅與抵押權設定有關，並無可資證明債權存在者，依土地登記謄本，約定清償日期為89年6 月19日，故其消費借貸之請求權，至104 年6 月19日即因不行使而消滅；且再經5年仍未行使抵押權，故其抵押權應於109 年6 月19日消滅。
㈢原告為強制執行事件之債權人，被告陳慧蓉、梁玉英之各該
抵押權既已消滅，即不得再就抵押物取償，而債務人魏罔市復怠於行使權利，原告為保全債權而主張行使代位權，自可行使其拒絕給付之抗辯權。從而，原告提起分配表異議之訴，請求剔除如文所示各該由國庫代為扣繳之執行費及各該抵押權所擔保之債權，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 王伯文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
書記官 呂子彥