臺灣士林地方法院民事判決111年度重訴字第153號原 告 陳金鎰
陳金得共 同訴訟代理人 黃啟銘律師被 告 何新發訴訟代理人 張樹萱律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第262條第1項分別定有明文。查原告起訴聲明原為：（一）被告應給付原告各新臺幣（下同）160萬元，及均自民國97年5月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有權應有部分，分別移轉登記予原告各5分之1。（三）被告應給付原告各144萬元，及均自104年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。嗣於111年6月9日言詞辯論期日，撤回起訴聲明第1項（見本院卷第192頁）；復於111年9月16日、同年10月20日分別為追加及減縮備位聲明，最終備位聲明為：（一）被告應給付原告陳金鎰7,441,582元，及自民事準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告應給付原告陳金得5,491,582元，及自民事準備書（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第302至303頁、第360至362頁）。經核，被告同意原告撤回起訴聲明第1項（見本院卷第192頁），至於追加備位聲明部分，雖被告表示不同意（見本院卷第338頁），惟備位之訴與原起訴主張之基礎事實同一，且係因應被告答辯所為，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：
(一)兩造及訴外人陳春淵、蔡栢欽，為購買土地整合後再出售予建商或第三人，分別於93年9月30日、94年7月19日、95年12月7日共同出資購買臺北市○○區○○段○○段00地號、同區段42及43-1地號（下逕以地號稱之）土地及系爭土地，出資比例均為陳金鎰20％、陳金得20％、被告30％、陳春淵20％、蔡栢欽10％（見本院卷第24頁）。兩造購買土地前，即有依序購買3
2、42及43-1地號土地之共識，因42及43-1地號土地原為被告舅舅所有，其無法償還積欠被告之借款，又因被告為原告父親陳兩全之友，陳春淵、蔡栢欽則為被告合作夥伴，故被告強勢以父執輩身分要求上開土地以其名義登記並由其掌管帳務事宜，原告僅能勉予同意，足見兩造就32、42及43-1地號土地成立借名登記契約。被告向台灣銀行標售取得32地號土地後，發現其有誤認土地使用分區之疏失，為解決建築困境，兩造達成購買系爭土地之合意，因32、42及43-1地號均已由被告出名購買，系爭土地自應為相同處理，顯見兩造就系爭土地至遲於95年12月7日成立借名登記契約。
(二)原告就上開土地有管理、使用、處分之事實及權利：
1.原告於購買土地前委請冠宏不動產估價師事務所就32、42及43-1地號土地進行估價（見本院卷第232頁），作為購買土地之參考依據。
2.被告於96年3月3日擅自以系爭土地為擔保，向陽信銀行士林分行貸款3,000萬元，供其個人財務周轉之用。原告陳金得於97年2月29日發現上情，為免被告侵吞土地，始要求按個人出資比例取得上開貸款中之600萬元，原告陳金鎰則因無資金需求，僅向被告表達嚴正抗議，經被告保證下不為例後，即未再予置喙。
3.被告將32、42、43-1地號土地及系爭土地出租予訴外人心力合建設企業股份有限公司（下稱心力合公司），再將租金分給原告及陳春淵、蔡栢欽（見本院卷第34頁）。
4.因被告誤認土地使用分區，致土地整合過程頗為不順，為解決停車場出入口問題，原告先後聘請林大祐、王德生、蔡達寬、張煥章建築師規畫設計圖（見本院卷第238至244頁）、江培衍建築師諮詢專業意見，嗣於96年3月間始取得建照執照。
5.被告於97年2月1日將32、42、43-1地號土地出售給心力合公司，雙方於原告陳金得之公司辦公室，簽訂不動產買賣契約書。嗣心力合公司興建之建物亦採原告與上開建築師洽談時所提供之美國紐約時代廣場圓弧形巨幅螢幕之設計概念（見本院卷第246頁）。
6.系爭土地為道路用地，本供公眾通行之用（見本院卷第236頁），非僅由被告單獨使用。
(三)系爭土地借名登記於被告名下，被告自98年8月起至104年7月31日止，將該地出租予心力合公司，每月租金為10萬元（見本院卷第52至83頁），被告從未給付租金予原告，致原告受有損害，自得請求被告給付原告各144萬元（計算式：10萬元×12月×6年×20％＝144萬元）之不當得利。
(四)退步言之，倘鈞院認兩造就系爭土地成立合資契約，且原告就系爭土地有出資比例，自可類推適用民法合夥之相關規定。本件合資目的係整合土地出售予建商或自行興建房屋出售，惟因被告對土地使用分區之誤認始購買系爭土地，可見系爭土地確為輔助32、42、43-1地號土地興建事業之用。然32、42、43-1地號土地已出售並興建大樓，而系爭土地閒置多年，現無償供不特定人通行、停車之用，且系爭土地為道路用地，已無任何開發可能，其輔助興建事業之合資目的已不能完成，依類推適用民法第692條第3款規定，合資關係應予解散並行清算。
(五)原告於111年7月29日寄發律師函，通知被告、陳春淵出席111年8月12日之清算會議，惟其等拒絕收受律師函，111年8月12日亦未出席（見本院卷第310至314頁）。原告復於111年8月19日再次寄發律師函，通知被告、陳春淵出席111年9月5日之清算會議，被告拒絕收受律師函，陳春淵雖有收受律師函，惟其等均未於111年9月5日出席（見本院卷第316至321頁）。基上，被告、陳春淵多次拒絕出席清算會議，又無法依多數決選任清算人，清算程序無從進行，且合資人就合資財產之權義，多年來皆有爭執，足認本件自有不能清算之情事，原告得請求就合資財產予以結算。
(六)系爭土地之現有價值、租金收益及被告應給付數額如下：
1.現有價值：系爭土地之市價為30,007,911元，被告應給付原告6,001,582元（計算式：30,007,911元×20％＝6,001,582元，元以下四捨五入）。
2.租金收益：被告自98年8月起至104年7月31日止，將系爭土地出租予心力合公司，每月租金為10萬元，被告應給付原告租金各144萬元（計算式：10萬元×12月×6年×20％＝144萬元）。
3.原告陳金得取得陽信銀行貸款600萬元部分，原告陳金得願意全數清償予陽信銀行，且該貸款利率為年息百分之3，自101年1月起迄至111年10月止，被告代墊貸款利息合計195萬元（計算式：600萬元×3％÷12×130月＝195萬元），應予扣除。
4.綜上，被告應給付原告陳金鎰7,441,582元（計算式：6,001,582元＋144萬元＝7,441,582元）、原告陳金得5,491,582元（計算式：6,001,582元＋144萬元–195萬元＝5,491,582元）。
(七)爰先位以起訴狀繕本送達為終止借名登記之意思表示後，依類推適用民法第541條、民法第179條規定；備位依類推適用民法第697條、第699條款定提起本件訴訟，並先位聲明：1.被告應將系爭土地所有權應有部分，分別移轉登記予原告各5分之1。2.被告應給付原告各144萬元，及均自104年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：1.被告應給付原告陳金鎰7,441,582元，及自民事準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應給付原告陳金得5,491,582元，及自民事準備書（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造就系爭土地係成立類似合夥之合資契約，非借名登記契約：
1.被告於93年間有意購買天母土地並進行不動產興建事業，邀請友人陳春淵、陳兩全、蔡栢欽等人共同出資，但相關事務均由被告全權處理。被告購入32、42、43-1地號土地後，發現興建建物出入口若置於32地號土地上會過於狹窄，遂以自己名義向台灣銀行標售取得系爭土地。96年3月21日被告以兩全建設有限公司名義就32、42、43-1地號土地向臺北市政府都市發展局領得96年建字第0119號建造執照。嗣於97年間，因心力合公司表示有意購買該等土地進行「權立方」建案，雙方於97年2月1日簽訂不動產買賣契約書，契約第13條其他約定事項(三)載明：系爭32-6地號土地簽約後短期供心力合公司無條件使用，18個月(或使用執照取得後)，心力合公司需向被告承租，租金每月10萬元，期限及細節另訂租賃契約。98年8月19日及100年7月29日被告均與心力合公司簽立「土地租賃契約書」，將系爭土地出租予心力合公司供進出使用，原訂租期至102年7月31日止。101年8月間，被告發現心力合公司未經告知即在系爭土地上挖掘供新建案建物使用之排水溝，經溝通無效後，被告發函終止租約，雙方因此發生糾紛，心力合公司於101年10月間對被告起訴請求確認其對系爭土地之租賃關係存在，經本院101年訴字第1295號判決認定租賃關係存在，被告提起上訴，臺灣高等法院102年上字第936號判決仍維持第一審判決（下稱另案北院訴訟），則被告與心力合公司之租賃關係仍存在，就系爭土地尚有未完成處理之問題，且另案訴訟所生之全部費用均由被告負擔，亦未為任何結算。是依上開土地之買進、賣出、財務規劃、會計帳製作計算、系爭土地出租及訴訟，均由被告出面處理並支付全部費用，足見兩造就系爭土地間係成立類似合夥之合資契約。
2.被告、陳春淵於76、77年間曾陸續購入多筆位於新莊、五股地區土地，登記於被告及陳春淵名下，再邀蔡栢欽、陳兩全及訴外人楊陳金年等人依比例參與合資。楊陳金年於102年間對被告、陳春淵起訴，主張其就「新莊五股地區土地投資案」之土地與被告、陳春淵間為借名登記之法律關係，並請求移轉該土地應有部分11分之1，該案經臺灣新北地方法院102年度重訴字第653號、臺灣高等法院103年度重上字第605號、臺灣高等法院105年重上更(一)字第65號判決駁回起訴及上訴，最後經最高法院108年台上字第780號裁定駁回上訴而告確定(見本院卷第152至166頁），該案判決認被告、陳春淵與楊陳金年就「新莊五股地區土地投資案」係成立合資無名契約，該案與本件情況相同，自足作為本件法律關係適用之依據。
3.被告及訴外人陳春淵、陳兩全、楊陳金年、潘英穗等人於76年至85年間陸續購入新店地區土地，預計進行開發建築，購入時均以陳兩全(及使用其子陳金鎰名義)、潘英穗(使用楊麗芬、林秀芬名義)、楊陳金年(使用楊俊啟名義)辦理土地持份登記。因陳兩全登記之土地持份中包含隱名出資人即訴外人林文裕10分之1出資及權利（下稱林文裕出資及權利），而林文裕於85年間將其出資及權利讓售與被告，被告即邀陳兩全、陳春淵及蔡栢欽共同出資購入。之後因以新店土地申請取得之3張建照執照，建照內包含之19筆土地於93年間全部出售與訴外人高銘桂，陳兩全取得全部土地買賣價款後，未將屬於林文裕出資及權利應分配之價款給付被告，故被告於109年4月間起訴請求陳兩全將林文裕出資及權利之買賣價金，依被告、陳春淵、蔡栢欽之出資比例提出給付，該案雖經本院109年重訴字第171號民事判決駁回被告請求(見本院卷第264至279頁)，惟此係因該判決認為就共同出資購入登記於陳兩全名下之林文裕出資及權利，合資人間係屬合資關係，並類推適用民法合夥規定，於請求分配合資(即合夥)財產前，應選任清算人，並以合資關係解散時之財產狀況為準，予以結算。
(二)原告請求系爭土地租金之不當得利，為無理由：
1.被告向台灣銀行投標時，雖於95年11月24日書寫原證3文件交付陳春淵、蔡栢欽及原告，促股東將金額存入被告名下陽信銀行士林分行帳號00000-0000-0000帳戶（下稱被告陽信銀行帳戶）內，惟之後僅蔡栢欽於95年12月1日支付股款10分之1共6,982,000元，陳春淵於95年12月21日支付股款10分之2共13,964,000元。原證2帳冊雖記載96年1月23日陳金鎰、陳金得40％股本27,928,000元，但依據被告陽信銀行帳戶顯示，96年1月22日係由陳兩全轉入1,546,000元及200萬元（共3,546,000元）、陳金鎰轉入210萬元、陳金得轉入1,982,000元，另有現金存入30萬元，以上共7,928,000元，另2,000萬元則向陽信銀行士林分行借貸並支付利息，則系爭土地之出資人是否包含陳兩全？各出資人出資金額為何？原告有提出說明之必要。
2.出售32、42、43-1地號土地後，價款即清償各銀行之借貸，包括以系爭土地向陽信銀行士林分行辦理5,000萬元之貸款，並對剩餘價款作結算分配。97年2月29日，被告經合資人同意，以被告為借款人及以系爭土地為擔保，向陽信銀行士林分行辦理借款3,000萬元（下稱陽信銀行3,000萬元貸款），原告陳金得要求取得其中600萬元使用，並約定按時支付利息，另2,400萬元則由被告使用並按時支付利息，被告部分已於111年5月4日全數清償，目前僅餘原告陳金得600萬元未清償。又原告自101年1月起至111年6月初（共126個月）均未支付利息，均由被告繳付，則原告陳金得就此600萬元得不支付使用代價，在性質上應視為原告陳金得向被告之借款，故被告得請求其清償借款600萬元及利息，故自101年1月起至111年6月5日止，原告陳金得應給付借款本金600萬元及利息315萬元(利息計算式：6,000,000元×5％÷12月×126月＝3,150,000元)，且於清償前尚應每月給付25,000元之利息，是本件合資關係尚無法進行結算。
3.本件合資人自97年5月8日迄今未進行結算，包括被告因另案北院訴訟共支出4,044,062元，則租金收入既需先填補支出，原告請求分配租金，自無理由。
(三)原告主張合資關係應予解散並請求結算，亦無理由：
1.原告自承合資人尚有陳春淵、蔡栢欽，則合資關係之目的事業為何？合資事業是否確已不能完成致合資關係應解散？自應由全體合資人合意確認，非原告自行認定。依被告、陳春淵、蔡栢欽之認知及共識，本件合資關係目前仍繼續中，應待系爭土地能以合理價格出售，合資人賺取適當利潤後，合資契約目的事業始完成。系爭土地目前為公共設施保留地之道路用地，面積為360.2平方公尺，111年度公告現值為每平方公尺412,015元，該地現值為148,407,803元，依110年7月15日修正公布之「臺北市容積移轉審查許可自治條例」，系爭土地屬該條例第三條第二款第(四)目之私有未徵收之公共設施保留地之道路用地，且符合第四條第二項第一款之未開闢都市計畫道路要件，故市政府可接受基地所有權人以贈與市政府本市都市計畫區內私有公共設施保留地方式移入容積，俟有建設公司或第三人因興建建物需要須購買送出基地，以贈與市政府並移入容積，申請核發容積移轉許可時，即能以適當之價格出售，原告主張該地已無任何開發可能，並非事實。
2.雖32、42、43-1地號土地已出售，惟心力合公司現尚未依另案北院訴訟判決支付租金，且其就系爭土地仍有不當得利應予計算。又原告陳金得尚有上開600萬元借款及至少315萬元利息(繼續增加中)未清償，且於清償前尚應每月給付25,000元之利息。是本件合資契約未經結算，原告請求分配為無由。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
（一）原告起訴主張：兩造及訴外人陳春淵、蔡栢欽，分別於93年9月30日、94年7月19日、95年12月7日共同出資購買32地號、42及43-1地號土地及系爭土地，出資比例均為陳金鎰20％、陳金得20％、被告30％、陳春淵20％、蔡栢欽10％，而上開土地均以被告名義登記，而被告已於97年2月1日將
32、42、43-1地號土地出售給心力合公司，被告自98年8月起至104年7月31日止，將系爭土地出租予心力合公司，每月租金為10萬元等情，為被告所不爭執，並有原告提出之93年9月29日傳真文件影本、帳冊明細影本、95年11月24日手寫文件影本、97年3月7日出售32地號、42及43-1地號土地結帳表影本及本院101年度訴字第1295號、臺灣高等法院102年度上字第936號民事判決影本（見本院卷第24至46、52至83頁）在卷可按，堪信為真實。
（二）原告先位聲明主張兩造間就系爭土地成立借名登記契約，，並主張終止借名登記契約，請求返還系爭土地移轉登記，並依據不當得利法律關係，請求返還各144萬元等情，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是本件先位之訴之爭點為：兩造間就系爭土地是否成立借名登記契約？原告請求被告移轉系爭土地應有部分各1／5予原告是否有理由？原告依據不當得利法律關係，請求被告給付各144萬元是否有理由？茲分別論述如下：
1.按借名登記契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號民事判決意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。則本件原告主張兩造間就系爭土地成立借名登記契約，為被告所否認，自應由原告就上揭借名登記契約存在並經終止之事實負舉證責任。
2.依原告所提出被告於93年9月29日傳真文件資料影本記載略以（見本院卷第24頁）：32地號，面積0.0398公頃（12
0.395坪購入，購入價額12,580萬元，向臺灣銀行融資貸款10,000萬元（1億元正）自備款2,580萬元（土地購入，應付餘款）雜項支出及保證金代支利息及手續費等預備金20萬元，並各股東應支付如下，記載股東姓名、出資比例、2600萬元分擔款、臺灣銀行融資1億元分攤本金等項，請於93年10月4日前將2,600萬元之個人分攤金額，匯入華南銀行圓山分行何新發帳戶等情；另依據原告提出被告95年11月24日書寫文件資料影本（見本院卷第38頁）記載略以：臺灣銀行公開標售系爭土地、摽購金額、股東出資明細表、公開標售時間、擬摽購金額、股東姓名、股份及請將金額存入陽信商銀士林分行何新發等內容，足見被告抗辯：為被告主動邀請其他合資人共同出資購入等情，顯非無據。又依原告所提出之帳冊明細影本、95年11月24日手寫文件影本、97年3月7日出售32地號、42及43-1地號土地結帳表影本之內容以觀，原告主張上揭文件為被告所製作，而該帳冊明細中清楚記載股本、支出金額、而各項支出明細中尚有利息、出租收入、停車場出租收入、手續費、鑑界費等記載；而出售32地號、42及43-1地號土地結帳表影本內容亦清楚記載出售總額及應扣除之仲介費用、拆牆、鐵架費用、42地號土地停車場未到期之解約金、公關費用等。上揭文件中，均未以32地號、42及43-1地號土地及系爭土地之原告應有部分借名登記而為記載，是被告抗辯：系爭土地係由被告管理、使用等情即為可採。
3.原告雖提出冠宏不動產估價報告師事務所估價案報價單，主張原告於標購32地號等土地前進行估價，作為購買系爭土地之參考依據等情，惟即使原告曾於標購32地號等土地前進行估價，此為投資前之風險評估，難僅憑此認定原告就系爭土地有管理、使用。又原告主張被告以系爭土地為擔保，向陽信銀行士林分行貸款3,000萬元，原告陳金得求按個人出資比例取得上開貸款中之600萬元，原告陳金鎰則因無資金需求，僅向被告表達抗議等情、被告將32、
42、43-1地號土地及系爭土地出租予訴外人心力合公司，再將租金分給原告及陳春淵、蔡栢欽等情、原告曾先後聘請林大祐、王德生、蔡達寬、張煥章建築師規畫設計圖，並提出規劃案、建築師事務所報價單等為據、江培衍建築師諮詢專業意見，以及被告於97年2月1日將32、42、43-1地號土地出售給心力合公司，雙方於原告陳金得公司辦公室，簽訂不動產買賣契約書；心力合公司興建之建物亦採原告與上開建築師洽談時所提供之美國紐約時代廣場圓弧形巨幅螢幕之設計概念等情，惟既然原告就購買32地號、42及43-1地號土地及系爭土地已有出資，則以上原告所舉事項亦與雙方就系爭土地等有出資比例約定，雙方有類似合夥的合資關係存在，則原告既然有出資，在被告對於關於32地號、42及43-1地號土地及系爭土地已有出資下，針對系爭土地等建築規劃、使用提供意見協助，符合事理之常，但尚難依此推認原告等就系爭土地有使用、管理之情形，亦難以此推認兩造間就系爭土地應有部分成立借名登記契約之約定。
4.被告抗辯：其曾於96年3月21日以兩全建設有限公司名義就32、42、43-1地號土地向臺北市政府都市發展局領得建造執照。嗣於97年間，其與心力合公司於97年2月1日簽訂不動產買賣契約書，其中契約第13條其他約定事項(三)載明：系爭32-6地號土地簽約後短期供心力合公司無條件使用，18個月(或使用執照取得後)，心力合公司需向被告承租，租金每月10萬元，期限及細節另訂租賃契約。其於98年8月19日及100年7月29日被告均與心力合公司簽立「土地租賃契約書」，將系爭土地出租予心力合公司供進出使用，原訂租期至102年7月31日止。其後發生糾紛，心力合公司於101年10月間對被告起訴請求確認其對系爭土地之租賃關係存在，進而經另案北院訴訟等情，亦有原告提出本院101年度訴字第1295號、臺灣高等法院102年度上字第936號民事判決影本、及被告提出不動產買賣契約書（見本院卷第148至150頁）等在卷可按。綜上調查，是被告抗辯：系爭土地等之買進、賣出、財務規劃、會計帳製作計算，乃至系爭土地之出租及另案北院訴訟之進行，均為被告出面處理及支付費用等情，即為可採。
5.綜上，依原告所舉證據尚難認定原告主張其就系爭土地應有部分與被告成立借名登記契約並參酌被告所提相關事證，足以認定兩造間就系爭土地，係兩造與訴外人陳春淵、蔡栢欽共同出資購入登記於被告名下，出資合資人間係屬合資關係，並應類推適用民法合夥規定，是被告就此抗辯：兩造就系爭土地係成立類似合夥之合資契約，非借名登記契約等情，即為可採信。而兩造間既未成立借名登記契約，則原告主張終止借名登記契約，而依類推適用民法第541條或民法第179條規定，請求被告將系爭土地所有權應有部分，分別移轉登記予原告各5分之1，即為無理由。又既然兩造間就系爭土地並非成立借名登記契約，而係成立類似合夥之合資契約關係，則被告即使將系爭土地出租予心力合公司而收取租金，亦為依據兩造間類似合夥之合資契約關係而取得租金，未經結算前，被告取得租金並非無法律上原因，對於原告並不構成不當得利，是原告此部分依據民法第179條請求被告給付原告各144萬元租金之不當得利，亦無理由。
（三）原告備位聲明主張若兩造間就系爭土地成立合資契約，合資目的已不能完成，依類推適用民法第692條第3款規定，合資關係應予解散並行清算，惟原告2度寄發律師函，通知被告、陳春淵出席清算會議，其等或拒絕收受律師函，均未出席，而被告、陳春淵多次拒絕出席清算會議，又無法依多數決選任清算人，清算程序無從進行，且合資人就合資財產之權義，多年來皆有爭執，足認本件自有不能清算之情事，原告得請求就合資財產予以結算，請求給付原告陳金鎰7,441,582元及遲延利息；原告陳金得5,491,582元及遲延利息等情，為被告所否認。是本件備位聲明之爭點在於：原告主張類推適用民法第692條第3款、697條、第699條等規定，向被告請求給付各7,441,582元及法定遲延利息、5,491,582元及法定遲延利息，有無理由？茲判斷論述如下：
1.按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢（107年度台上字第2139號、106年度台上字第88號判決要旨參照）。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台上字第576號判決要旨參照）。是兩造合資之合夥人全體同意解散或合資目的已完成者，類推適用民法第692條第2、3款規定，合資應予解散，並行清算，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之，始得請求分配（最高法院107年度台上字第779號、105號年度台上字第214號判決要旨參照）。
2.查，依上調查結果，兩造間就系爭土地係與訴外人陳春淵、蔡栢欽共同出資購入登記於被告名下，出資人間，應按出資比例享受權利、負擔義務，是依上揭最高法院判決要旨，兩造與陳春淵及蔡栢欽間成立之合資關係，性質與合夥類似，應可類推適用合夥有關規定，以定其權益之歸屬。
3.按民法第692條第3款規定，合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散。而本件系爭土地目前確實與將系爭土地出租予心力合公司使用下，而本件32、42、43-1地號土地已出售心力合公司興建建物，是在該租賃關係完結前，尚難認該合資之目的事業已完成；且系爭土地目前如為公共設施保留地之道路用地，有依法令相關移入建築容積可能下，其尚具有一定投資交易價值，亦難認該合資之目的事業確已完成，是被告就此之抗辯顯非無據。即使認其原告主張目的事業完成等情可採，於合資關係解散後，亦應類推適用民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項、第699條等合夥規定，以全體合資人過半數決選任清算人，進行清算、結算後，始得請求利益、剩餘出資額之返還。且系爭土地尚未出售，則原告類推適用前開合夥規定，自應以合資關係解散時之財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之土地，應先予以變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之，故原告主張類推適用民法第697條、第699條等合夥規定，請求給付原告陳金鎰7,441,582元及法定遲延利息；原告陳金得5,491,582元及法定遲延利息，於法未合，即非有據。
四、綜上所述，原告先位聲明主張終止借名登記契約，而依類推適用民法第541條或民法第179條規定，請求被告將系爭土地所有權應有部分，分別移轉登記予原告各5分之1；原告並依據民法第179條請求被告給付原告各144萬元租金之不當得利，均為無理由；又原告備位聲明主張兩造間成立合資契約關係，依民法第697條、第699條等合夥規定，請求給付原告陳金鎰7,441,582元及法定遲延利息；原告陳金得5,491,582元及法定遲延利息部分亦無理由，均應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
書記官 周彥儒