臺灣士林地方法院民事判決111年度重訴字第171號原 告 李慰君訴訟代理人 游淑君律師被 告 劉兆霖
劉兆庭兼 共 同訴訟代理人 林文玉被 告 劉兆陽
劉睿東上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴之聲明原為：確認原告就如附表所示之不動產（下稱系爭房屋）應有部分2分之1有所有權存在（湖司調卷第11頁）。嗣追加劉兆庭、劉兆霖、劉兆陽、劉睿東為被告（下與林文玉合稱被告，如單指1人則逕稱其名），另追加使用借貸法律關係為請求權基礎，並變更聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）780萬5,204元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達最後1位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院卷第134頁）。經核原告訴之聲明變更，被告對之並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開法條規定，應予准許。
二、劉兆陽、劉睿東經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告為訴外人劉玉鐸（於民國73年1月25日死亡）之母，被告均為劉玉鐸之繼承人。系爭房屋原登記為林文玉所有，嗣經法院認定為劉玉鐸借名登記予林文玉，判命林文玉應返還登記，即由被告及訴外人劉非菲共同繼承，林文玉並訴請分割遺產，將系爭房屋變價拍賣。惟系爭房屋實為原告與劉玉鐸共同出資購買，應有部分各2分之1，故原告與劉玉鐸間亦存有借名登記契約。現原告欲終止借名登記契約並請求返還，因系爭房屋業經拍賣而無法返還，爰先位依繼承、借名登記、債務不履行法律關係，請求被告給付系爭房屋價金之半數。倘認系爭房屋並非原告所有，然劉玉鐸亦曾同意原告居住、使用系爭房屋至原告死亡為止，故備位依繼承、使用借貸、債務不履行法律關係，請求被告給付使用借貸契約不履行之損害賠償等語。
（二）並聲明：被告應給付原告780萬5,204元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達最後1位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告抗辯則以：
（一）林文玉、劉兆霖、劉兆庭：
1.原告就系爭房屋並未出資，係劉玉鐸單獨出資購買，原告主張其將系爭房屋應有部分2分之1借名登記予劉玉鐸，並無理由。又原告係於劉玉鐸死亡後始遷入系爭房屋居住，劉玉鐸並未同意原告得居住系爭房屋至原告死亡為止，是原告請求使用借貸契約不履行之損害賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。
（二）劉兆陽、劉睿東均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。本件原告主張其將系爭房屋應有部分2分之1借名登記予劉玉鐸，惟此經被告否認，揆諸首開民事訴訟法條文之規定，自應由原告就借名登記契約存在一事負舉證之責。經查：
1.原告為劉玉鐸之母，被告均為劉玉鐸之繼承人。系爭房屋於71年間以買賣為原因登記為林文玉所有，並經臺灣高等法院以105年度家上字第149號判決林文玉應將系爭房屋更名登記為劉玉鐸所有（下稱149號確定判決），即成為劉玉鐸之遺產，並由被告及劉非菲共同繼承。嗣林文玉訴請分割遺產，經本院家事庭以107年度家繼訴字第50號判決系爭房屋應予變價分割。劉非菲上訴後經臺灣高等法院以109年度家上易字第24號判決駁回上訴確定（下稱24號確定判決），被告持24號確定判決聲請強制執行，並由訴外人李協峰、黃瑋諭以1,138萬元共同拍得系爭房屋等情，為兩造所不爭執（本院卷第246頁），是此部分事實，應堪認定。
2.原告固主張系爭房屋係與劉玉鐸合資購買，其有2分之1所有權云云，並聲請傳喚證人即其女劉愛華、劉慧娟到庭作證。惟證人劉慧娟曾於24號確定判決準備程序中到庭證稱：…系爭房屋是我哥哥讓我母親無償使用…系爭房屋是我哥哥買的，錢全是我哥哥出的，是我哥哥的房子，是我哥哥出的錢等語（本院卷第203-204頁），可知原告就系爭房屋並無出資之事實，業經證人劉慧娟於24號確定判決事件中證述明確，且與原告主張之事實不符，本院自無再行傳喚證人之必要。此外，原告就其有出資購買系爭房屋之事實，復未能提出其他證據以實其說，即難認其上開主張為真實。
3.綜上所述，原告既未能證明其就系爭房屋有出資之事實，尚無從認定其就系爭房屋有2分之1所有權，並與劉玉鐸成立借名登記契約，揆諸首開條文規定及最高法院判決要旨，原告依繼承及借名登記法律關係，向被告請求損害賠償云云，自屬無據。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。又當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生或不發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定發生或不發生，應認其期限已屆至（最高法院87年度台上字第129號判決意旨參照）。原告備位主張劉玉鐸曾與其成立使用借貸契約，同意其無償使用系爭房屋至死亡為止，惟此經被告否認，揆諸上開條文規定，自應由原告就使用借貸契約之存在及期限負舉證責任。經查：
1.劉玉鐸於73年1月25日死亡時，劉兆陽、劉非菲、劉睿東、劉兆霖、劉兆庭依序為15歲、14歲、12歲、2歲、1歲乙節，復為兩造所不爭執（本院卷第286-287頁）。考量系爭房屋之面積為91平方公尺，約27.53坪（本院卷第58頁），及林文玉陳稱：系爭房屋有3個房間，我跟劉玉鐸、劉兆霖、劉兆庭睡1間，劉兆陽及劉睿東睡1間，劉非菲睡1間等語（本院卷第287頁）。則依系爭房屋之面積及使用狀況，因當時劉玉鐸之子女仍屬年幼，全戶7口尚能勉強居住於系爭房屋，已屬十分擁擠，衡情實難再容納已身為成年人之原告共同居住、生活。另依原告之戶籍登記資料查詢結果，其係於81年1月13日始遷入系爭房屋（本院卷第46頁），及被告與劉非菲曾於149號確定判決不爭執原告係於73年1月31日將戶籍遷入系爭房屋（湖司調卷第48頁），堪信林文玉抗辯稱：原告並未共同居住系爭房屋，而係劉玉鐸死後才搬入等語，尚非無稽。是原告是否確於劉玉鐸生前與其就系爭房屋成立使用借貸契約，實屬可疑。
2.林文玉復陳稱：原告平日並未居住於系爭房屋，只是偶爾來玩時居住，原告來的時候，就跟劉非菲一起睡等語（本院卷第287頁）。又依系爭房屋之實際使用面積，如劉玉鐸未死亡且經濟能力許可，迨其子女年歲漸長，尚難認其全家必無換屋需求，而仍會永久居住於系爭房屋，更遑論與原告締結不定期限之使用借貸契約。另參酌原告於劉玉鐸生前與劉玉鐸之配偶子女共同居住生活，及劉玉鐸於生前將系爭房屋借名登記於林文玉名下等情，可知劉玉鐸購買系爭房屋原係供其配偶與子女居住使用。是綜核上情觀之，本院固可認定劉玉鐸係出於奉養母親之孝心，同意原告於偶爾前往臺北時共同居住、使用系爭房屋，然尚無從逕認劉玉鐸有將系爭房屋永久無期限借予原告居住之意。此外，上情復經24號確定判決為相同之認定（湖司調卷第58頁），堪信原告上開主張，洵非可採。
（三）另按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，本應得公同共有人全體之同意。但在實例上，公同共有人僅存2人，1人所在不明，無法取得其同意，則其餘1人得就公同共有物之全部行使其權利（參照司法院院字第1425號解釋）；或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟時，亦得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（本院32年上字第115號、37年上字第6939號判決參照）。是以原應由全體公同共有人行使之權利，如事實上無法得到全體公同共有人之同意行使時，苟不准其餘擬行使權利之公同共有人行使，該權利將永無行使之可能。解釋上，即應認除事實上不同意或無法取得其同意者外之其餘公同共有人全體得行使該公同共有之權利，始符法理（最高法院96年度台上字第2496號判決意旨參照）。經查：
1.倘兩造間確實存有使用借貸契約，因契約係被告及劉非菲共同繼承自劉玉鐸，依民法第258條第2項規定，須全體繼承人共同為意思表示始得終止。又劉非菲前於24號確定判決事件反對林文玉為遺產分割，並對之提起上訴，所持理由即為劉玉鐸與原告間定有永久之使用借貸契約，自無法期待劉非菲有同意終止契約之可能。而劉兆陽、劉睿東身為劉玉鐸與前妻所生之子女（本院卷第292、298頁），與林文玉本有親疏之分，衡情於成年後與林文玉、劉兆庭、劉兆霖應無保持聯繫，是以渠等於本件均未委任林文玉為訴訟代理人，復未到庭表示意見，堪認林文玉事實上亦難取得渠等同意而共同終止使用借貸契約。揆諸上開最高法院判決要旨，縱兩造間就系爭房屋存有使用借貸契約，解釋上亦應認林文玉、劉兆庭、劉兆霖得逕行終止使用借貸契約，無須得劉非菲、劉兆陽、劉睿東同意。
2.又依林文玉於111年1月11日提出之答辯狀，其已清楚表明欲終止兩造間之使用借貸契約（湖司調卷第124頁），可知縱兩造間存有使用借貸契約，亦已於111年1月間經林文玉為終止。再參以原告自陳迄今仍居住於系爭房屋中（本院卷第260頁），堪認於兩造間之使用借貸契約經終止前，被告並無任何違反契約而使原告無從居住、使用系爭房屋之債務不履行情事。此外，原告又未能證明於契約終止前，被告有何債務不履行之情事而致其受有損害，則其向被告請求使用借貸契約債務不履行之損害賠償云云，亦屬無據。
四、從而，原告先位依繼承及借名登記債務不履行法律關係，備位依繼承及使用借貸債務不履行法律關係，請求被告應給付原告780萬5,204元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達最後1位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，皆應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 賴怡婷附表：
土地標示 編號 土地坐落 面積 地目 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 內湖區 碧湖 四 62 33 建 10000分之84 2 臺北市 內湖區 碧湖 四 68 3,151 建 10000分之84建物標示 編號 建號 基地坐落 --------------------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 樓層面積合計 附屬建物用途 1 1812 臺北市○○區○○段○○段00○00地號 --------------------- 臺北市○○區○○路0段000號5樓 鋼筋混凝土造、5層樓 5層：91 陽台：8.23 全部 備註