臺灣士林地方法院民事判決111年度重訴字第410號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 白浩廷
陳佳宜被 告 吳幸山訴訟代理人 謝宗翰律師複 代理人 沈孟生律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院110年度司執字第58373號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國111年4月29日作成分配表，並定於111年6月9日實行分配，復於111年8月18日更正分配表（下稱系爭分配表），惟原告已具狀聲明異議，並於111年6月14日提起本件分配表異議之訴【見本院內湖簡易庭111年度湖簡調字第444號卷（下稱湖簡調卷）第9頁】，且向本院民事執行處陳報起訴證明，是原告提起本件分配表異議之訴合於程序規定，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴原聲明：系爭執行事件於111年4月29日（原告誤載為110年4月29日）製作之分配表，其中第一順位抵押權人吳幸山所分配之次序4執行費新臺幣（下同）160,000元、次序6抵押權2,000萬元，均應予剔除，不得再列入分配。嗣因本院民事執行處於111年8月18日更正分配表，原告於111年11月9日具狀變更上開聲明為：系爭執行事件於111年8月18日（原告誤載為110年8月18日）製作之分配表（即系爭分配表），其中第一順位抵押權人吳幸山所分配之次序4執行費160,000元、次序7（原告誤載為序號6）抵押權2,000萬元，均應予剔除，不得再列入分配（見本院卷第44、46頁）。經核，原告上開變更僅係更正事實上之陳述，依前開規定，應予准許。
三、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人原為林德雲，嗣變更為顏志堅，再變更為胡木源，原告分別於111年11月2日、112年1月12日具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、經濟部111年10月6日經授商字第11101191830號函、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第36至40頁、第122至126頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：系爭分配表次序7雖記載被告有第1順位抵押權（下稱系爭抵押權），惟被告所提被證1本票1紙（下稱系爭本票），不足以證明其與執行債務人吳肇琨（下逕稱姓名）間有借貸關係存在，況系爭抵押權之存續期間為86年7月1日至95年12月31日，被告主張86年7月1日前之借款債權，自非系爭抵押權效力所及。縱認系爭抵押權無存續期間之適用，被告從自己之銀行帳戶提領現金，無法直接推論為交付借款予吳肇琨；從其配偶鮑黎屏（下逕稱姓名）之銀行帳戶提領現金或轉帳，亦無法證明其交付借款予吳肇琨，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在。退步言，縱認系爭抵押權所擔保者為系爭本票債權，然系爭本票發票日為87年11月10日，請求權已於90年11月9日罹於時效而消滅，不論被告是否有於89年、98年、102年、104年實行抵押權，系爭抵押權皆已逾民法第880條所定除斥期間而消減。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件於111年8月18日製作之系爭分配表，其中第一順位抵押權人吳幸山所分配之次序4執行費160,000元、次序7抵押權2,000萬元，均應予剔除，不得再列入分配。
二、被告則以：
(一)吳肇琨向被告借款2,000萬元，被告自81年起至87年9月9日止，陸續提領現金及轉帳共2,000萬元予吳肇琨（下稱系爭借款），吳肇琨因此於87年11月10日簽發票面金額2,000萬元之本票1紙（即系爭本票）並書立債務承諾書（下稱系爭債務承諾書）1份（見本院卷第96、98頁）交予被告以為借款之證明，並以其所有新北市○○區○○段000地號土地及其上同段1652、1666建號建物（下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權2,000萬元（即系爭抵押權）以為擔保。
(二)被告交付系爭借款之時間、方式及金額詳如下述：
1.被告於81年1月13日、同年4月30日自所有之第一銀行帳戶分別提領現金150萬元、200萬元交付吳肇琨（見本院卷第168至172頁）。
2.被告於84年8月1日至00年0月0日間，自被告配偶鮑黎屏之第一銀行及聯邦銀行帳戶，陸續提領現金共550萬元交付吳肇琨（見本院卷第178至202頁）。
3.被告於87年3月2日自鮑黎屏之第一銀行帳戶，轉帳1,100萬元至吳肇琨之上海商業銀行汐止分行帳號000000000帳戶（見本院卷第206頁）。
(三)系爭債務承諾書所定之還款日為88年8月31日，請求權時效本應自該日起算15年，惟被告曾於00年0月間及000年0月間約吳肇琨至翔博地政士事務所協商償還債務事宜，吳肇琨均口頭表示其積欠被告2,000萬元借款債務，惟稱因目前資力窘迫且不動產價格低無法立即償還，希望被告給予寬限云云，是請求權時效應自吳肇琨承認時重行起算15年，於117年8月始罹於時效。
(四)系爭不動產前曾經下列執行程序實行抵押權，均因無執行實益而終結，亦發生請求權時效中斷之效力：
1.本院於89年間受臺灣桃園地方法院囑託以89年度執助字第952號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結。
2.本院於98年間以98年度司執字第21093號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結。
3.本院於102年間以102年度司執字第17327號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結。
4.本院於104年間以104年度司執字第12677號執行拍賣程序，嗣因無人應買而終結。
(五)系爭抵押權設定契約書雖約定權利存續期間為86年7月1日至95年12月31日，惟依實務見解，最高限額抵押權所擔保之債權，當然包含於訂約時已發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及，故系爭借款債權自為系爭抵押權擔保效力範圍所及等語，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）被告在其債務人吳肇琨所有系爭房地，登記有系爭抵押權，於110年間經訴外人彰化商業銀行股份有限公司對吳肇琨之遺產管理人吳仁偉就系爭房地聲請強制執行，為本院以系爭強制執行事件受理執行拍賣取得32,738,000元，並經被告聲明參與分配，先於111年4月29日製作強制執行金額分配表，嗣重新製成系爭分配表，列被告分配表4、7所示金額，並有原告提出之本院民事執行處111年4月29日、111年8月18日製作強制執行金額分配表，及被告提出系爭本票、債務承諾書等件為證（見湖簡調卷）第17至38頁、本院卷第96至98頁），亦有被告於系爭執行程序所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票、債務承諾書等可按（見本院卷第352至362頁），且為兩造所不爭執，復有本院所調取之另案本院111年度重訴字第209號分配表異議之訴卷宗及系爭強制執行事件案卷宗可按，堪信為真實。
（二）原告主張系爭抵押權因無擔保債權而不存在，縱有擔保債權，亦因債權罹於時效並逾民法第880條所定期間而消滅，其得依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表次序4、7所示被告之執行費債及系爭抵押權分配金額，各受分配16萬元、2,000萬元部分，應予剔除，改分配予其，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
1.被告抗辯：吳肇琨向被告借款2,000萬元，被告自81年起至87年9月9日止，陸續提領現金及轉帳共2,000萬元予吳肇琨，吳肇琨因此於87年11月10日簽發系爭本票並書立系爭債務承諾書交予被告以為借款之證明等情，業據被告提出與其主張相符之系爭本票及系爭債務承諾書（影本見本院卷第96至98頁）為據，且系爭抵押權設定登記時間亦為87年11月10日亦與上揭系爭本票簽發日期及系爭債務承諾書記載之書立日期均相符合，且系爭債務承諾書上記載略以：立書人吳肇琨因積欠吳幸山先生（即被告）貳仟萬元，承蒙吳幸山先生體諒，免除利息、遲延利息、違約金之計算，現本人承諾提供本人所有坐落臺北縣汐止鎮大同路三段（承諾書誤載三段，應為二段）687巷110弄8號及10號12樓房地共二戶設定抵押予吳幸山先生，同時保證於88年8月31日前全部清償等情，亦與系爭抵押權設定情形相合，又證人及辦理系爭抵押權設定之代書劉淑珉另案即本院111年度重訴字第209號分配表異議之訴審理時亦證述：
系爭抵押權設定之原因為被告借錢給吳肇琨，吳肇琨拿他的兩戶房子設定給被告。而吳肇琨一直都沒有還錢，房子中間經歷兩次法院通知鑑價，分別是98年及102年他們都拿通知請其提供不動產鑑價資訊等情（筆錄節本見本院卷第285、286頁），亦與被告所辯相合，足見被告抗辯：其與吳肇琨間有系爭借款債權存在，且系爭抵押權係為擔保系爭借款債權等情，顯非無據。則原告主張：系爭抵押權之存續期間為86年7月1日至95年12月31日，被告主張86年7月1日前之借款債權，自非系爭抵押權效力所及云云，尚非可採。又原告主張：被告從自己之銀行帳戶提領現金，無法直接推論為交付借款予吳肇琨；從其配偶鮑黎屏之銀行帳戶提領現金或轉帳，亦無法證明其交付借款予吳肇琨，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，惟被告抗辯：其於81年1月13日、同年4月30日自所有之第一銀行帳戶分別提領現金150萬元、200萬元交付吳肇琨；其於84年8月1日至00年0月0日間，自被告配偶鮑黎屏之第一銀行及聯邦銀行帳戶，陸續提領現金共550萬元交付吳肇琨以及其於87年3月2日自鮑黎屏之第一銀行帳戶，轉帳1,100萬元至吳肇琨之上海商業銀行汐止分行帳號000000000帳戶等情，業據被告提出與其抗辯相符之其個人第一銀行帳戶之存摺影本內頁、鮑黎屏之第一銀行及聯邦銀行帳戶往來明細在卷可按（見本院卷第168至172、178至202、206頁）。又吳肇琨之上海商業銀行汐止分行帳號000000000帳戶於87年3月2日確實有1,100萬元匯入等情，亦有上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心112年6月29日上票字第1120015123號函在卷可按（見本院卷第306頁），而上揭提款及匯款之用途均為被告借貸予吳肇琨等情，亦經證人鮑黎屏於本院審理時證述明確（見本院卷第341至343頁），而此亦與系爭承諾書所記載之內容相合。是足認定被告所辯：其借款2000萬元予吳肇琨，且借貸之金錢共計2,000萬元均已交付予吳肇琨等情為真實可採信。綜上所述，應認被告與吳肇琨間有系爭借款債權債務存在。
2.次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。經查：系爭不動產前曾經：①本院於89年間受臺灣桃園地方法院囑託以89年度執助字第952號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結；②本院於98年間以98年度司執字第21093號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結；③本院於102年間以102年度司執字第17327號執行拍賣程序，嗣因拍賣無實益而終結；④本院於104年度以104年度司執字第12677號執行拍賣程序，嗣因無人應買而終結，業經本院調閱102年度司執字第17327號、104年度司執字第12677號執行案件卷宗審核屬實，而89年度執助字第952號執行卷宗雖已銷毀，為上揭執行程序進行情形，亦經本院111年度重訴字第209號民事判決認定在案（見本院卷第100至106、264至268頁），並有被告提出之本院民事執行處90年4月4日、同年6月29日士院仁執助秋字第952號通知、參與分配聲請狀、本院民事執行處102年6月11日、同年7月16日、同年8月15日士院景102司執秋字第17327號函等（見本院卷第256至281頁）在卷可按，是堪以認定，而系爭借款為系爭不動產之抵押權所擔保，依據上開說明，視為被告於各次強制執行程序中均實行抵押權，且各該執行程序因無執行實益而終結，亦無時效視為不中斷之情，是系爭借款債權請求權時效已分別於89年、98年、102年、104年中斷，經重行起算15年時效期間，迄系爭強制執行事件，系爭借款請求權顯尚未罹於消滅時效，是即使原告所主張系爭本票發票日為87年11月10日，請求權已於90年11月9日罹於時效而消滅為實，但因系爭借款請求權顯尚未罹於消滅時效，則系爭抵押權並未因民法第880條所定期間經過而消滅甚明。
3.是原告以系爭抵押權因無擔保債權而不存在，縱有擔保債權，亦因債權罹於時效並逾民法第880條所定期間而消滅，依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表次序4、7所示被告之執行費及系爭抵押權債權分配金額，各受分配16萬元、2,000萬元部分，應屬無據。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，請求系爭強制執行事件於111年8月18日所製作系爭分配表中，所載次序4所示被告所受執行費用16萬元、及次序7所示被告受償第1順位系爭抵押權分配金額2,000萬元，應自上開系爭分配表中全部剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 周彥儒