臺灣士林地方法院民事判決
111年度重訴字第518號原 告 蘇明路（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）訴訟代理人 賴傳智律師
蘇育才追 加原 告 蘇欽賢
徐蘇瓊花林蘇錦雲
陳吳明月蘇俊仁王品方
王素秋蘇慶雲蘇慶三鄭忠釧鄭忠良蘇灌淘（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇灌淋（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇百敏（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇百梅（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇汶慧（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇汶蔓（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇聖恆（兼蘇盧桂美之承受訴訟人）
蘇有志
蘇有增蘇耿立蘇上智蘇信如蘇韋如蘇州丕
蘇州養
蘇美涼蘇明宏蘇明志陳惟岑陳華生
蘇華甫
蘇依依上 列追 加原 告共 同訴訟代理人 賴傳智律師被 告 葉庭瑋
葉建新葉建和葉玲玉葉芳美葉富美葉朝枝
葉祥麟上八人共同訴訟代理人 黃鈺媖律師複 代理人 芮琦被 告 葉建成
葉文仲
葉輝煌上二人共同訴訟代理人 余柏萱律師被 告 陳文雄
陳薪元陳姿君陳姿伶上四人共同訴訟代理人 羅一順律師複 代理人 游正霆律師被 告 葉信賢
葉萬權魏新玫葉俊瑩葉俊鼐葉錦燕葉錦霞上七人共同訴訟代理人 葉祥麟被 告 陳葉鴛鴦訴訟代理人 葉建新
公麗玖上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止。前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查追加原告蘇盧桂美起訴後，於民國113年1月5日死亡，其繼承人為蘇明路、蘇灌淘、蘇灌淋、蘇百敏、蘇百梅、蘇汶慧、蘇汶蔓、蘇聖恆，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷三第384-400頁），渠等已於同年3月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第382頁），均無不合，應予准許。
二、被告葉建成經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告及追加原告（下合稱原告，分稱時各以姓名稱之）主張：原告係臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測前南港三重埔段633-14地號，下稱系爭土地）之共有人，被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○街00號建物（臺北市○○區○○段○○段00○號，下稱系爭建物），無權占有系爭土地如臺北市松山地政事務所112年6月6日複丈成果圖（下稱附圖）所示斜線部分，面積50平方公尺，爰依民法第767條第1項前段、第821條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告拆除系爭建物如附圖斜線部分，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，另給付原告如附表所示依107年度公告現值計算之起訴前5年相當租金之不當得利（其中蘇明宏、蘇明志因係於107年8月23日方取得系爭土地持分，故僅請求起訴前4年之不當得利），及起訴後每月不當得利，不當得利部分原告均同意由蘇俊仁一人代為受領。聲明為：
㈠被告應將附圖斜線標示部分之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
㈡被告應給付原告如附表欄位「各原告得請求自起訴日回溯
五年期間之不當得利金額，及各被告應負擔之金額」所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由蘇俊仁一人代為受領。
㈢被告應自起訴之翌日起至返還上開土地日止，按月給付原
告如附表所示欄位「各原告得請求起訴後每月不當得利之金額，及各被告應負擔之金額」之金額，並由蘇俊仁一人代為受領。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠葉庭瑋、葉建新、葉建和、葉玲玉、葉芳美、葉富美、葉朝
枝、葉祥麟8人（下合稱葉建新等8人，與本件其他被告合稱被告，分稱時則各稱其名）：
1.被告並非無權占用系爭土地：①38年間，重測前南港三重埔段633-4地號土地（下稱重測
前633-4地號土地）之所有權人蘇溪河設定不定存續期限、面積19.11坪（63.17平方公尺）之地上權（下稱系爭地上權）予葉秋金，葉秋金設定地上權之目的，係為在其上建築居住使用。嗣葉秋金於00年0月間，以建物所有權人身分，在重測前633-4地號土地上辦竣建物（建號：296號，重測後為南港區南港段二小段67建號，面積63.17平方公尺，即系爭建物）所有權第一次登記。系爭面積與系爭地上權之面積相同，建物所有人與地上權人亦相同，可見系爭地上權之設定係以建築改良物為目的，可推論建物基地位置及地上權之權利範圍。53年間，原設定之地上權基地因分割及徵收，主管機關查明後，表示系爭地上權範圍部分位於重測後臺北市○○區○○段○○段000號土地上，由此可知，葉秋金設定地上權之基地重測後部分即為系爭土地。
②49年間，葉秋金之子葉仁義向葉秋金購買系爭建物及系
爭地上權持分2分之1，登記在葉仁義配偶葉吳月桃名下，嗣葉吳月桃於83年間死亡，葉仁義於85年間辦理夫妻聯合財產更名登記，葉仁義再於95年間將系爭建物及系爭地上權持分贈予孫子即葉庭瑋。
③被告所共有之系爭建物，係本於先人葉秋金與土地原所
有權人設定之系爭地上權，有合法使用權源，系爭地上權並未被塗銷，原告主張被告無權占用系爭土地並無理由。
⒉葉秋金於53年間死亡後，系爭建物相繼分別由葉秋金之繼
承人葉禮智（83年間死亡）、葉禮智之配偶葉黃昌（109年間死亡）接手管理、承租，葉禮智、葉黃昌死亡後，系爭建物由渠等之子即葉文仲、葉輝煌2人（下合稱葉文仲等2人，與本件其他被告合稱被告，分稱時則各稱其名）繼承系爭建物之租賃契約，基於系爭土地所有權人與葉文仲等2人間租賃契約之債之相對性，原告應向葉文仲等2人收取租金。
⒊縱認被告係無權占用系爭土地，原告主張依公告現值計算
相當租金之不當得利，於法不符；且考量系爭建物使用情況及鄰近為舊社區，原告請求依年息10％計算，亦顯然過高。
⒋聲明為：
①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡葉文仲等2人：
1.關於系爭建物及系爭地上權之緣由如葉建新等8人所述，系爭建物疑似因設定地上權時未予測量，致坐落基地地號、使用面積均與設定當時登記內容不符，惟系爭建物有部分坐落系爭土地，並設定地上權，業經臺北市松山地政事務所勘查確認，雖系爭土地他項權利部未記載地上權登記，然此係地政人員漏未登載所致，不得歸咎於被告。
2.系爭土地租金原由葉秋金按年繳納，葉秋金53年10月11日死亡後，系爭建物由繼承人葉禮智接續管理並繳納租金，葉禮智83年1月4日死亡後，再由配偶葉黃昌接手管理並繳納租金。葉文仲等2人於父親葉禮智、母親葉黃昌相繼死亡後，以繼承人身分繼承系爭建物所有權及系爭地上權、土地租賃契約，自有占有權源。原告請求拆屋還地及不當得利並無理由。
3.如認被告無權占有系爭土地，然各被告僅就各自利得數額負責，並非需負連帶返還責任。又葉秋金、葉禮智、葉黃昌生前將系爭建物出租所收租金非葉文仲等2人所得，計算起訴前應付金額不應由葉文仲等2人全部承擔。另原告主張以系爭土地公告現值年息10％計算相當租金不當得利，顯屬過高，申報地價亦不應僅以111年度為準。
4.聲明為：①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢陳文雄、陳薪元、陳姿君、陳姿伶4人（下稱陳文雄等4人，與本件其他被告合稱被告，分稱時則各稱其名）：
1.原告應證明被告有占用系爭土地。
2.縱認被告有占用系爭土地，請求不當得利並無民法第821條之適用。
3.聲明為：原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈣葉信賢、葉萬權、魏新玫、葉俊瑩、葉俊鼐、葉錦燕、葉錦
霞7人（下稱葉信賢等7人，與本件其他被告合稱被告，分稱時則各稱其名）：
1.系爭地上權是祖先留下來的，原告不應未先告知即提起本件訴訟，將渠等列為被告。
2.聲明為：①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤陳葉鴛鴦（下與本件其他被告合稱被告，分稱時則逕稱其名）：
1.希望能調查清楚祖先留存的土地在何處，另原告不應未先告知即提起本件訴訟，將其列為被告。
2.聲明為：①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按以無權占有為原因，請求返還不動產者，若請求人已證明
其對不動產有所有權，則占有人以非無權占有為抗辯，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認請求人之請求為正當。查原告為系爭土地之共有人，系爭建物占有系爭土地如附圖所示斜線部分，面積50平方公尺等情，有土地謄本、臺北市松山地政事務所112年7月7日函覆土地複丈成果圖即附圖在卷可稽（見本院卷三第372-379頁）。又系爭建物之登記所有權人為葉秋金、葉庭瑋，權利範圍各2分之1；葉秋金於53年間死亡，其繼承人為其子女葉仁義、葉朝枝、葉禮智、葉茂雄、陳葉鴛鴦；葉仁義於101年間死亡，其繼承人為其子女葉建新、葉建和、葉建成、葉玲玉、葉芳美、葉富美；葉禮智於83年間死亡，其繼承人為其配偶葉黃昌、子女葉文仲、葉輝煌、陳葉麗華，陳葉麗華於108年間死亡，其繼承人為其配偶及子女即陳文雄等4人，葉黃昌於109年間死亡，其繼承人為其子女及孫子女（代位繼承）葉文仲、葉輝煌、陳薪元、陳姿君、陳姿伶；葉茂雄於75年間死亡，其繼承人為其配偶詹照、其子女葉信賢、葉萬權、葉正安、葉祥麟、葉錦燕、葉錦霞，葉正安於88年間死亡，其繼承人為其配偶魏新政、子女葉俊瑩、葉俊鼐，詹照於107年間死亡，其繼承人為子女及孫子女（代位繼承）葉信賢、葉萬權、葉俊瑩、葉俊鼐、葉祥麟、葉錦燕、葉錦霞等情，有建物謄本、葉秋金繼承系統表、葉秋金除戶謄本及繼承人戶籍謄本附卷可憑（見本院卷一第152、154-157、82-139頁）。依上開說明，被告自應就渠等所有之系爭建物為有權占有系爭土地之正當權源事實，負舉證責任。
㈡次按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但
書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院111年度台上字第381號判決意旨參照）。查：
1.系爭建物建物謄本記載：「登記日期：民國088年05月13日。登記原因：更正」、「建築完成日：民國20年月日」、「總面積63.17平方公尺」、「層次面積：63.17平方公尺」、「層數001層」、「層次：一層」、「主要建材：
磚造」、「（0001）登記次序：0001。登記日期：民國039年04月11日。登記原因：第一次登記。所有權人：葉秋金。」（見本院卷一第152頁）。
2.臺灣省臺北縣政府肆玖汐字第0281號他項權利證明書記載：「土地標示：南港三重埔陸參參之肆」、「收件年月日及收件字號：參捌年拾壹月拾六日中南字參00號」、「權利事項：設定日期參拾捌年拾壹月拾六日、登記標的（權利種類）地上權、權利範圍拾九坪壹壹零才持分貳分之壹」、「存續期間自卅八年拾壹月拾六日起共不定期限」、「所有權人姓名蘇溪洲」、「右給地上權利人葉秋金收執」（見本院卷一第357頁）。
3.臺北市松山地政事務所112年3月24日回函說明：㈠依本所地籍登記資料記載，旨揭地號【即重測前633-4地號土地】於53年間逕為分割出633-7及633-8地號；633-7與633-8地號於66年間分別分割出633-10、633-11及633-12地號與633-13及633-14地號。㈡重測前旨揭地段633-14地號重測後為南港區南港段二小段768地號【即系爭土地】。㈢本市○○區○○段○○段00○號建物（門牌：中南街48號）【即系爭建物】於39年間辦竣建物所有權第一次登記，面積63.17平方公尺與地上權面積相同，建物所有權人與地上權人亦相同，該地上權之設定應係以建築改良物為目的，同時辦理地上權設定登記與建物所有權第一次登記，故可推論建物基地位置即為地上權之權利範圍，惟當時申辦地上權登記時並未申請地上權位置勘測，故無從確認地上權實際位置，且原登記案件逾保存年限均已銷毁。㈣旨揭地號土地於38年間設定地上權，於53年間辦理逕為分割時，未轉載地上權，僅載於633-4地號（重測後為南港段二小段803-1地號），上開地號土地於79年間辦竣徵收登記為臺北市所有一併塗銷地上權登記（見本院卷二第105-106頁）。
4.卷附臺北市松山地政事務所88年5月20日北市松地二字第8860421300號函說明：「依本所地籍登記資料記載重測前南港鎮三重埔段六三三之四地號土地總登記時所有權人蘇成家等六人，三十八年間曾設定地上權一九、一一坪（六
三、一七平方公尺）予葉秋金；四十九年間葉秋金移轉二分之一持分地上權予葉吳月桃女士，六三三之四地號於五十三年逕為分割出同段六三三之七、六三三之八地號，分割後六三三之七、六三三之八地號未轉載地上權，地上權仍載於六三三之四地號（重測後為南港段二小段八○三之一地號）致有不符情形，該八○三之一地號土地於七十九年間辦竣徵收登記為台北市所有一併塗銷地上權登記。葉秋金三十九年間於三重埔段六三三之四地號土地上辦竣建物所有權第一次登記（建號：二九六號，重測後為南港區南港段二小段六七建號，面積：六三、一七平方公尺），建物面積與地上權面積相同，建物所有權人與地上權人亦相同。顯見地上權設定應係以建築改良物為目的，當時地上權設定登記與建物所有權第一次登記同時辦理，故原則上推論建物基地位置即為地上權之權利範圍。惟當年申辦地上權登記時並未申請地上權位置勘測，致建物實際坐落及範圍有所不符。台北市政府地政處八十七年十一月十三日北市地四字第八七二三○四九九○○號函就本案原設定之地上權於五十三年間逕為割出六三三之七及六三三之八地號應否隨之轉載及坐落於徵收地號之土地之地上權面積應為多少囑本所查明，案經本所以八十八年一月七日北市松地三字第八八六○○一五五○○號函通知相關之土地所有權人、建物所有權人、地上權人於八十八年一月二十一日辦理地上權位置勘測。依葉建和、葉仁義等二人現場指界勘查結果，台端等二人之地上權範圍僅部分位於重測後本市○○區○○段○○段○○○地號土地上（土地登記面積為五一平方公尺），勘測後地上權面積較原登記少，研判當年僅依地上建物面積登記並未測量致實際上有部分建物坐落於案外地（南港區南港段二小段八○○、八○一地號等二筆土地上）以致不符。故請台端二人會同本市○○區○○段○○段○○○地號土地所有權人蘇榮科等十八人重新向本所辦理地上權權利範圍勘測、變更登記以符實際。」（見本院卷一第352-354頁）。
5.依上開事證可知，重測前633-4地號土地於53年間分割出633-7、633-8地號，分割後633-7、633-8地號未轉載地上權，系爭地上權仍載於633-4地號，嗣633-7、633-8地號於66年間再分割出633-10、633-11及633-12、633-13、633-14地號，其中633-14地號重測後即系爭土地。則系爭土地源於633-8地號，633-8地號又係自設定有系爭地上權之633-4地號分割而來，而633-8地號或系爭土地之所以未登記有地上權，係因漏未轉載，非因有何塗銷之紀錄，仍應辦理權利範圍勘測、變更登記，自不影響系爭地上權之存在。故系爭地上權之位置於設定時雖未經測量並登記於土地登記簿，然其等仍得享有之地上權應發生於依當時設定地上權之目的，及所有權人與地上權人互為意思表示一致之範圍及位置内之土地。而依上開事證亦可知，重測前633-4地號土地係於00年00月間設定系爭地上權，系爭建物係於00年0月間辦竣建物所有權第一次登記，面積與系爭地上權面積相同，建物所有人與地上權人亦相同，故系爭地上權之設定應係以建築改良物為目的，同時辦理地上權設定登記與建物所有權第一次登記，可推論建物基地位置即地上權之權利範圍。故被告抗辯其等所有之系爭建物占有系爭土地係基於系爭地上權，具正當權源等語，應認可採。
6.原告雖主張重測前633-4地號土地於53年間分割時，僅有部份土地轉載原地上權，其可能原因乃有諸多可能，例如分割時地上權人與該時土地所有人合意將原地上權設定之範圍減縮、或原地上權人基於拋棄部份地上權之意而僅將原地上權轉載於部份土地等，被告應循行政救濟途徑訴請地政機關回復地上權登記後，方能謂抗辯有理。然依前開臺北市松山地政事務所之函文所載，633-8地號或系爭土地之所以未登記有地上權，係因漏未轉載，非因有何塗銷之紀錄，原告就此部分主張並未提出其他反證，用以推翻前開事證之證明力，其欲推翻被告前開抗辯為可採之認定，難認可採。
㈢被告所有系爭建物具占有系爭土地之正當權源，已如前述，
自無無權占有、侵權行為或不當得利之情事，則原告請求被告拆除附圖所示占有系爭土地部分之系爭建物，將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，及給付相當租金之不當得利，均屬無據。
四、從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告拆除系爭建物如附圖斜線部分，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，另給付原告如附表所示起訴前5年相當租金之不當得利及起訴後每月不當得利，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 羅伊安