臺灣士林地方法院民事判決112年度簡上字第121號上 訴 人 甘鴻梅被 上訴人 甘鴻強訴訟代理人 徐明水律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國112年4月25日本院士林簡易庭112年度士簡字第563號第一審判決提起上訴，本院於民國113年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾貳萬伍仟元，及自民國一百一十二年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。上開規定於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。查上訴人提起上訴後就本件法定遲延利息起算日，由原自起訴狀繕本送達即112年3月14日（見原審卷第57頁）翌日，減縮自112年4月15日（即自112年3月14日加計民法第478條所定1個月返還期限之翌日）起算，並經被上訴人同意（見本院卷二第108頁），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人自100年10月4日起至106年5月18日陸續向伊借款，金額合計新臺幣（下同）24萬9,500元（下合稱系爭款項，明細詳附表）。嗣伊向被上訴人催告返還系爭款項，被上訴人仍置之不理。爰依民法第474條第1項、第478條規定，求為判命被上訴人給付24萬9,500元（原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人24萬9,500元，及自112年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊為臺北市○○區○○段0○段00000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路000○0號4樓，下稱中正路4樓房屋）之所有權人，因上訴人長期居住於系爭房屋，且系爭房屋相關稅費均係由伊支出，上訴人表示願意支付系爭房屋租金1萬元及其他相關費用，因此自100年10月起至000年0月間，陸續匯款予被上訴人，故兩造間並無消費借貸關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張有於附表所示時間，將系爭款項轉帳予被上訴人一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第61頁），此部分事實，應可認定。
四、上訴人主張被上訴人自100年10月4日起至106年5月18日陸續向伊借款24萬9,500元，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本院應審酌者厥為：兩造間就系爭款項有無消費借貸之合意，上訴人得否請求被上訴人返還借款，茲分述如下：
㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。依此規定，消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，因此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。換言之，消費借貸契約，於當事人間需本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院105年度台上字第1982號判決參照）。
㈡證人即兩造胞姐甘鴻英結證稱：被上訴人因未外出工作，於1
00年7月5日前打了很多電話給我，說要去榮總看醫生，生活上沒有辦法過活，要我借錢給被上訴人，我於100年7月5日、同年8月5日、同年8月29日、同年10月、同年12月等時點各匯款1萬元予被上訴人，被上訴人有向我反應開銷很大、錢不夠用，請我跟上訴人轉達，詢問是否可借款予被上訴人，上訴人確定可以借款，乃於000年00月間轉帳1萬元予被上訴人，並再陸續匯款予被上訴人，匯款後會打電話給我告知匯款的金額，有說明匯款是借款，被上訴人於收到款項後亦會告知有收到上訴人的匯款，被上訴人跟我說會還這個借款，甚至會將房屋賣掉還款，上訴人於102年4月3日匯款1萬元後，沒有錢就沒再匯款等語（見本院卷一第129-136頁），足認上訴人於附表編號1至21所示時間，匯款如附表編號1至21所示金額予被上訴人，乃係被上訴人透過證人甘鴻英傳達借款之需求，經上訴人同意，而成立消費借貸契約。
㈢上訴人雖主張附表編號22至28所示之匯款亦係基於借貸合意
所為等語，然查，證人甘鴻英證稱：上訴人匯款至102年4月3日，沒有錢就沒有匯款，因上訴人為佛教徒，基於同情被上訴人，陸續匯給被上訴人3,000元、5,000元不等款項當作零用金，表示願意幫助被上訴人等語（見本院卷一第134頁），上訴人亦稱：102年4月3日後我有跟證人甘鴻英說我沒有那麼多錢，沒有要再匯款等語（見本院卷一第139頁），足認上訴人就102年4月3日以前之匯款（即附表編號1至21）係基於借貸合意所為，於102年4月3日以後之匯款（即附表編號22至28），僅能認係其基於兄弟姊妹手足關係，同情被上訴人處境所為之贈與，上訴人主張附表編號22至28所示匯款係基於借貸合意所為等語，並非可採。
㈣被上訴人雖抗辯其當時帳戶資金充足，並無借款之需求等語
，惟查，參以被上訴人提供國泰世華商業銀行帳號000000000000帳戶（下稱9098帳戶）之存摺內頁，被上訴人於100年6月8日存款餘額僅1萬8,392元，同年7月4日存款餘額為2萬6,179元，且被上訴人於同年6月8日繳交台新銀行信用卡款6萬4,922元、同年月22日繳交國泰世華信用卡款5萬30元（見本院卷一第166、167頁），顯見證人甘鴻英證述被上訴人於100年7月5日前有致電稱其有生活資金需求而需借款等語，核與9098帳戶存摺所示存款變動情形相符。又被上訴人自陳其於100年間未再從事工作等語（見本院卷一第257頁），且其於101年3月22日以其所有臺北市○○區○○路0巷00號2樓之房地向國泰世華商業銀行借款828萬元，每月應付利息為1萬7,250元乙情，有被上訴人提出國泰世華商業銀行貸款契約書、登錄單為佐（見本院卷一第260-268、296-299頁），堪認被上訴人自100年起即無工作收入，除自己生活開銷需用款項，於101年4月起另須負擔每月貸款利息償付，確有資金週轉之需求，上訴人主張被上訴人因有資金不足壓力，乃透過證人甘鴻英向其傳達借款需求等語，核屬有據。
㈤再者，被上訴人於99年5月27日起有以其向富邦人壽保險股份
有限公司（下稱富邦人壽）投保之保單辦理質借，借款金額約為110萬元至146萬元（102年4月10日）乙情，有被上訴人提出保險單借還款明細可稽（見本院卷二第54頁），並有富邦人壽112年11月14日富壽權益（客）字第1120005974號函及檢附保險資料可憑（見本院卷二第34-36頁），足見被上訴人稱其帳戶資金充足一節，應係其向富邦人壽以保單借款所撥入之款項，而非其原有之存款。被上訴人固提出群益金鼎證券股份有限公司士林分公司100年1月4日至同年00月00日間證券交易明細（見本院卷一第334頁），執以抗辯其當時證券收益達100餘萬元（應付8,938,073元－應收7,847,223元），惟此僅能說明被上訴人於該段特定期間投資股票之收益情形，然被上訴人並未進一步說明如何以收益之款項支付其生活開銷，被上訴人賣出股票後所得款項，亦有可能持續用以買入股票為投資，尚難僅憑前開證券交易明細即可證明被上訴人將取得收益款項用以支付該段期間生活費用。至被上訴人提出國泰世華商業銀行基金交易明細（見本院卷一第320-333頁），此部分僅能說明被上訴人於104年5月起投資基金概況，核與上訴人主張附表編號1至21所示借款無涉，是被上訴人抗辯其股票及基金收益足以支付其生活所需等語，難認可信。
㈥被上訴人又抗辯上訴人係因其占有使用被上訴人所有之中正
路4樓房屋，乃與被上訴人協議每月支付1萬元租金及相關費用等語，然查，上訴人自94年4月5日起即占用使用中正路4樓房屋，為被上訴人所自陳（見原審卷第61頁），何以於100年10月4日起始支付租金，且上訴人於100年11月2日匯款金額為1萬4,000元，非1萬元，101年11月2日匯款2筆，金額為1萬元、2萬1,000元，自102年6月7日起之匯款均非1萬元，無法與被上訴人所稱每月1萬元之租金及費用勾稽，被上訴人亦未提出證據證明兩造協議由上訴人每月支付中正路4樓房屋租金及費用1萬元，其此部分抗辯，難認有據。
㈦被上訴人復抗辯兩造於另案臺灣高等法院109年度家上字第31
號（下稱31號事件）和解筆錄（系爭和解筆錄）已就本件爭執達成和解等語，惟查，上訴人因認臺北市○○區○○路000○0號3樓房屋（下稱中正路3樓房屋）與中正路4樓房屋為訴外人即被繼承人甘永鳳、甘林金之遺產，乃訴請訴外人甘四川將中正路3樓房屋移轉登記為上訴人、被上訴人、甘鴻英、甘四川、訴外人甘鴻聲、甘鴻強、甘鴻香公同共有，被上訴人將中正路4樓房屋於94年5月27日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人甘林金所有，經本院107年度重家繼訴字第24號判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴，嗣於31號事件成立和解，系爭和解筆錄第1項記載：上訴人願於109年11月1日前自中正路3樓、4樓房屋清空遷出，並點交予甘四川、被上訴人；第2點前段記載：被上訴人願給付上訴人150萬元；第4點記載：被上訴人應撤回對上訴人所提起本院108年度訴字第1552號遷離房屋等訴訟（下稱1552號事件）等節，有系爭和解筆錄在卷可稽（見本院卷一第26-27頁），並經本院調取上開卷宗核閱無誤，是兩造於31號、1552號事件爭執者，在於被上訴人就中正路4樓房屋之所有權歸屬，及上訴人得否繼續占有使用中正路4樓房屋，最終以上訴人遷讓返還中正路4樓房屋予被上訴人，被上訴人支付150萬元予上訴人達成和解，上訴人於上開事件並未將本件系爭款項是否為消費借貸關係列為請求，被上訴人亦未於上開事件主張上訴人有給付每月1萬元之租金，自不能以系爭和解筆錄第6點記載兩造「雙方彼此互不再請求」一語，逕認上訴人拋棄本件消費借貸之請求，上訴人主張被上訴人於系爭和解筆錄成立後不得再為本件請求等語，亦非可採。
㈧被上訴人另抗辯證人甘鴻英與上訴人攜手多次對被上訴人提
起訴訟，其等利益一致，於本件作證時執小抄回答，顯有偏頗上訴人，且其證述上訴人於100年至103年於家中照顧母親，顯與母親於00年0月間過世之時點有別，其證述不可採信等語，惟本院審酌證人甘鴻英證稱被上訴人有資金欠缺需週轉一節，核與被上訴人之9098帳戶存款變動情形相符，且上訴人尚須支付中正路4樓房屋貸款利息，確有資金週轉而有借款之需求，是證人甘鴻英證述難認有何偏頗情事，至其證述於100年至103年於家中照顧母親一節，或因記憶錯誤所致，尚無從僅以其證述有此部分瑕疵，遽認其前開證述均不可採信，被上訴人此部分抗辯，難認可採。
㈨綜上，上訴人主張兩造間就附表編號1至21所示款項合計22萬
5,000元成立消費借貸契約，為有理由，上訴人依民法第478條規定請求被上訴人給付22萬5,000元，及自112年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
五、從而，上訴人依民法第478條規定請求被上訴人給付22萬5,000元，及自112年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人部分之請求，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 許碧惠
法 官 邱光吾
法 官 蔡子琪以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
書記官 周苡彤附表（金額單位：新臺幣）編號 時間 金額 1 100年10月4日 10,000元 2 100年11月2日 14,000元 3 100年12月5日 10,000元 4 101年1月2日 10,000元 5 101年2月3日 10,000元 6 101年3月6日 10,000元 7 101年4月16日 10,000元 8 101年5月4日 10,000元 9 101年6月4日 10,000元 10 101年7月9日 10,000元 11 101年8月6日 10,000元 12 101年9月3日 10,000元 13 101年10月1日 10,000元 14 101年11月2日 10,000元 15 101年11月2日 21,000元 16 101年12月3日 10,000元 17 102年1月4日 10,000元 18 102年2月4日 10,000元 19 102年3月4日 10,000元 20 102年4月3日 10,000元 21 102年4月3日 10,000元 22 102年6月7日 5,000元 23 102年7月2日 5,000元 24 104年4月10日 1,500元 25 105年8月22日 1,500元 26 105年8月22日 5,000元 27 106年1月16日 5,000元 28 106年5月18日 1,500元 合計 249,500元