臺灣士林地方法院民事判決112年度再簡上字第1號上 訴 人 顏聰輝訴訟代理人 邢玥律師被 上訴人 顏麗鈴
顏麗峰顏滄海顏聰銘共 同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 許富雄律師上列當事人間再審之訴（確認出資額轉讓行為不存在）事件，上訴人對於民國112年1月16日，本院士林簡易庭111年度士再簡字第5號判決提起上訴，本院於112年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束。又判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定。次按民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。
二、本件被上訴人前對上訴人提起確認出資額轉讓行為不存在訴訟，經本院士林簡易庭以111年度士簡字第1170號事件受理在案(下稱前訴訟程序)。被上訴人於前訴訟程序之起訴狀記載上訴人住所為臺北市○○區○○街0段000號(下稱東華街址)，原法院受理後，將起訴狀繕本、調解通知書送達東華街址，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於該址所在之臺北市警察局北投分局永明派出所(下稱永明派出所)，以為送達。上訴人未於民國111年8月12日調解期日到場，原法院依前開方式，將同年9月13日之言詞辯論期日通知書寄存送達於永明派出所，上訴人於期日未到場，即依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決(下稱前程序判決)，並將判決書以上開同一方式寄存送達於永明派出所等情，業經本院調取前訴訟程序卷核閱無誤。上訴人否認東華街址為其住居所，並主張其長年於大陸經商，居住於大陸地區，僅於有需要時方會返台，近10年僅回臺2次，實際上並未居住於東華街址，主觀上亦有廢棄該住所之意，前程序判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，原審判決誤用同法第502條2項規定，均有重大瑕疵等語。
三、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思，客觀上有住於一定地域之事實，始得認為住所。且住所並不以登記為要件，戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址僅係依戶籍法所為登記之事項，不得作為認定住所之唯一標準。查上訴人戶籍登記之地址雖為東華街址，惟依上訴人之入出境資料，其於102年9月21日出境，110年9月27日入境；111年3月9日出境，同年11月8日入境；於112年1月18日出境，迄今仍未入境，此有本院查詢入出境資訊連結作業紀錄可參(本院卷第98頁)。承上可知，上訴人自102年至112年間長年不在國內，僅分別於110年9月27日、111年11月8日短暫入境，足見其生活經濟重心均已移往大陸地區。故上訴人主張其客觀上未居住於東華街址，主觀上業已廢止其住所，東華街址非其住居所一事，應可採信。又前訴訟程序自被上訴人111年7月7日起訴起，至同年9月13日言詞辯論終結，與同年月23日宣判之期間(前訴訟程序卷第1
0、54、63頁)，上訴人均未在國內，且寄存於永明派出所之判決書，亦未經上訴人領取，此有本院公務電話查詢紀表可憑(本院卷第102頁)。準此，本件上訴人之戶籍雖設於東華街址，但該址並非上訴人之實際住居所，則原法院於前訴訟程序以東華街址為上訴人之住居所，寄送判決書，而寄存送達於永明派出所，有送達證書可稽（前訴訟程序卷第30頁），揆諸上開說明，其送達難認合法。從而，原法院將前程序判決正本向東華街址為送達，不生合法送達之效力，上訴之不變期間無從起算，即不能認為確定，上訴人對尚未確定之前程序判決提起本件再審之訴，應不合法。又按再審之訴顯無再審理由者，依民事訴訟法第502條第2項之規定，雖得不經言詞辯論，以判決駁回之。惟所謂顯無理由，必須再審原告所主張之再審事由，在法律上顯不得據為對於確定判決聲明不服之理由者，始足當之。倘法院顯已踐行調查證據、認定事實之程序，仍應為必要之言詞辯論，不得遽指再審之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。本件原審已踐行調查證據、認定事實之程序，此觀原審判決理由記載「觀諸該案卷內資料…」等語自明。是依前開說明，自應為必要之言詞辯論，原審逕引同法第502條第2項規定，不經言詞辯論而為判決，其訴訟程序雖有重大瑕疵，惟上訴人就尚未確定之前程序判決，提起再審之訴已非適法，亦難以此為上訴人有利之認定，且兩造已陳明同意願由本院為第二審裁判，依民事訴訟法第451條第2項規定，本院即應仍為判決。
四、綜上所述，前程序判決並未確定，上訴人對之以民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款事由提起再審之訴，為不合法，應予駁回。原審判決駁回上訴人再審之訴，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，經本院悉予審酌後，認於本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 陳月雯
法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
書記官 康雅婷