臺灣士林地方法院民事判決112年度勞簡上字第3號上 訴 人 張鼎昌 住○○市○○區○○路0段000巷00號 被上訴人 室樺清潔工程有限公司法定代理人 彭鈺鈞訴訟代理人 陳室樺上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國111年10月7日本院111年度勞簡字第30號第一審判決提起上訴，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：上訴人張鼎昌於原審起訴時，原請求被上訴人給付資遣費新臺幣(下同)4萬9,621元、失業給付8萬5,622元、提繳勞退金6萬9,866元（見原審卷第163頁），嗣於本院第二審審理中，減縮聲明為請求資遣費為4萬5,766元、失業給付8萬5,622元、勞退金6萬2,236元(本院卷一第355頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國106年12月15日起受僱於被上訴人，擔任大樓外牆清洗職務，兩造約定工資為每月新臺幣（下同）5萬元至7萬元。詎被上訴人未依法為上訴人投保勞健保及提繳勞工退休金，經上訴人反應後，被上訴人竟片面將上訴人從月薪制改為日薪制，又因被上訴人未充分給足上訴人工作，造成上訴人每月實際領取薪資不足基本工資。上訴人於111年2月15日聲請勞資爭議調解時，已主張被上訴人未依法為上訴人投保勞健保及提繳勞工退休金之事由，而依勞動基準法（下簡稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約。另因被上訴人未依約定給付上訴人薪資，上訴人另以111年7月29日於原審提出之民事補充理由狀主張被上訴人違反勞基法第14條第1項第5款規定，據以終止勞動契約。是被上訴人應給付上訴人資遣費，又被上訴人未依就業保險法規定為上訴人投保，致上訴人無法申請失業給付，被上訴人應賠償上訴人最長6個月之失業給付8萬5,622元。而自106年12月15日到職至111年2月15日終止勞動契約間，被上訴人應為上訴人提繳勞工退休金6萬2,236元至上訴人之個人專戶(詳如附表所示)。爰依勞工退休金條例第12條、第31條、就業保險法第38條第1項規定提起本件訴訟等語。經原審判決上訴人敗訴，其上訴聲明：原判決關於駁回後開第二項、第三項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人13萬1,388元。㈢被上訴人應提繳6萬2,236元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（至於上訴人請求被上訴人給付非自願離職證明書，經判決敗訴後未上訴，該部分業已確定，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：兩造間為承攬關係，非僱傭關係。106年12月15日至111年2月15日期間每年約有2至3件工程由上訴人承攬。被上訴人前於110年5月經臺北市政府勞動局為勞動檢查，未認定被上訴人有違反勞動法令事項。上訴人當初是被上訴人透過朋友介紹來的，施工工具亦為上訴人自備，被上訴人會約上訴人去工地看工作及報價，上訴人亦非每個工地都願意承攬施作。又上訴人自述被上訴人已4年多未安排工作，如兩造間為僱傭關係，豈可能上訴人期間均未主動與被上訴人談離職及資遣之條件等語，以資抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、按勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。又按勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。又契約類型是否為僱傭或勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱僱傭或勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。另僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，復約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之概念不同。是以，經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，並非即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。而所謂勞動契約最大之類型特徵在於有關工作時間、休息、休假等規定，是由債權人支配，而非由債務人決定（參見黃茂榮大法官協同意見書）。
㈡、兩造間非僱傭或勞動契約：上訴人主張其與被上訴人間契約為僱傭或稱勞動契約關係，然為被上訴人所否認。經查：
1.上訴人提出被上訴人刊登徵人廣告（見原審卷第28頁），上載「外牆清洗人員、享勞健、團險，薪5-7萬元徵外牆清洗人員 」內容，被上訴人未否認有刊登上開徵人廣告，但否認上訴人係應徵廣告所示之人員。而基於契約自由原則，當事人間有契約形式自由、內容選擇自由，為達到一定經濟目的，上訴人於從事其業務時，得選擇勞務給付之方式，並非限定僅得以廣告所示之僱傭方式為之。此外，上訴人並未再提出證據佐證其應徵時，兩造係如上揭廣告內容所示之勞動條件締結契約。是以尚不能以被上訴人曾有刊登徵人廣告，即推論兩造間之合作模式必為僱傭契約。
2.上訴人稱其與被上訴人間約定月薪5萬元，每月工作天數20幾天，薪資以現金發放。工作內容為外牆清洗，工作有時由被上訴人指揮，或由資深同事指揮，請假要跟老闆講等語，並提出被上訴人通知上訴人工作地點之簡訊（見原審卷第90頁至第98頁）。依上訴人所述受僱情形，每月工作天數並非固定，薪資金額尚待每月結算，然被上訴人如何結算（上訴人工作天數明細）以及上訴人所確認之結算結果（當月工資數額）為何，均未見上訴人提出資料以供審酌，自不能僅憑上開上訴人片面陳述，即予採信。另觀之被上訴人寄送予上訴人之簡訊，均為被上訴人傳送工作地址之內容，該內容僅能認係被上訴人通知上訴人工作地點，要難認為其係僱傭關係，蓋於一般承攬合作模式下，定作人與承攬人間亦有溝通聯絡工作地點之情形，是以上訴人提出之簡訊，尚不足為有利上訴人之判斷。
3.上訴人再提出「勞工安全衛生教育訓練結業證書」為佐（見原審卷第30頁）。上開教育訓練結業證書僅能認上訴人於107年7月2日至7月19日、110年8月17日、111年2月22日至23日曾接受吊籠操作人員安全衛生在職教育訓練，然不能逕認上訴人與被上訴人間即為僱傭關係，蓋若兩造間係僱傭關係，則相關安全衛生在職教育訓練應係由雇主即被上訴人指派進行，而非由上訴人自行參加教育訓練後再提出結業證書。反而在一般承攬合作模式下，定作人對於實際操作吊籠作業之承攬人，要求承攬人出示安全衛生在職教育訓練證明，亦非有違常情，是以縱信上訴人曾應被上訴人之要求而提出結業證書，仍不能逕為有利上訴人之判斷。
4.況依被上訴人提出108年3月31日、109年3月4日由上訴人簽收之工程款領款明細（見本院卷一第240頁、原審卷第170頁），上載承攬金額6,300元、5萬2,500元。而上訴人提供勞務後，對於被上訴人提出之工程款領款明細內容未表示意見，並予以簽名確認，亦足見上訴人主張兩造間非為僱傭關係，尚非無據。
5.另依據上訴人之勞保投保資料表，其主張任職被上訴人公司期間，於108年至109年間曾有以萬成航空科技股份有限公司為投保單位、000年0月間以皇育工程有限公司為投保單位之紀錄(見本院卷一第307頁)，此與上訴人稱與被上訴人於前述期間持續有僱傭契約相違背。
6.另上訴人聲請之傳訊證人周逸華到庭證稱：只有在被上訴人公司工作1日，清洗窗戶一天1,500元，不知道上訴人有無在被上訴人公司工作，也不清楚約定薪資、報酬等語（本院卷一第361頁）。是以從證人周逸華證述內容亦無從認定兩造間契約約定內容為何種型態。
7.倘若兩造間真為僱傭或勞動契約，4年間被上訴人長期未安排工作、未給付薪資，被上訴人不予以資遣、上訴人竟未有爭執、申訴或儘速提起訴訟，顯與常情不符。
8.勾稽上訴人提出之證據來看，僅能認定上訴人曾為被上訴人提供勞務，至於上訴人於對被上訴人提供勞務時，不論是勞務地點或者提供勞務之方法，其確係受雇主即被上訴人之指揮監督，而具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵乙節，上訴人所提證據均不足認定。是本件尚難認上訴人為被上訴人提供勞務，兩造間之契約關係屬勞動基準法規定之勞動契約。
㈢、承上，兩造間之契約關係尚不能認係屬勞動基準法規定之勞動契約，則被上訴人即無依勞工退休金條例規定為上訴人提繳退休金之義務，以及依就業保險法規定為上訴人投保就業保險之義務，上訴人主張被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，並據以終止勞動契約，及要求被上訴人給付資遣費、賠償失業給付損失予上訴人及提撥勞退金，即無理由。
四、從而，上訴人依勞工退休金條例第12條、第31條、就業保險法第38條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人13萬1,388元；另請求被上訴人應提繳6萬2,236元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，於法自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
勞動法庭審判長法 官 陳章榮
法 官 徐文瑞法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 邱勃英
附表：
編號 期間 應提繳退休金 說明 1 107年12月15日至31日 681 22,000×6%×16/31 2 108年度 16,632 23,100×6%×12 3 109年度 17,136 23,800×6%×12 4 110年度 17,280 24,000×6%×12 5 111年1月1日至7月29日 10,507 25,250×6%×(6+29/31) 合計 62,236