臺灣士林地方法院民事判決112年度勞簡上字第7號上 訴 人 隋興華訴訟代理人 劉志賢律師被 上訴人 惠明事業有限公司法定代理人 楊玉杰訴訟代理人 李柏洋律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國112年1月9日本院111年度勞簡字第49號第一審判決提起上訴，經兩造攻防及依勞動事件法第32條第2項第5款聘請勞動調解委員參與諮詢，本院於112年11月27日第一階段言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、爭點㈠：兩造間係約定按日薪新臺幣（下同）1,500元計算工資。
二、爭點㈡：上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日未到班；上訴人請求被上訴人給付108年2月未足額給付之工資11,750元，為無理由。
三、爭點㈢：上訴人於108年2月15日上班途中受傷；通勤災害非勞動基準法第59條之職業災害。
事實及理由
一、本判決依民事訴訟法第384 條之1 第1 項規定，合併記載事實及理由，並僅記載其要領。
二、判決緣由：兩造間本件與其餘亦由本股受理之本院111年度簡上字第15號請求損害賠償、111年度勞訴字第24號請求確認僱傭關係等相關勞動爭議事件，均涉及薪資如何計算之爭議，本院認為以中間判決確認下列爭點㈠至㈢內容，除了有助於提升後續具體數額精算之方向，另因本判決確定後將對前揭二案產生「爭點效」，亦有助於兩造事前整體評估所有爭端期使紛爭一次解決。
三、本件兩造爭點：㈠兩造間係約定月薪37,000元，還是按日薪1,500元計？㈡上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日是否有到班？上
訴人請求被上訴人給付108年2月未足額給付之工資11,750元，有無理由？㈢上訴人於108年2月15日是否是上班途中受傷？通勤災害是否
為勞動基準法（下稱勞基法）第59條之職業災害？
四、中間判決的判斷與理由：㈠兩造間係約定按日薪1,500元計算工資：
⒈兩造均未提出書面之勞動契約證明薪資以月薪或日薪計算；
又自108年1月至上訴人於2月15日發生跌傷事故止，被上訴人為其排班之天數雖然較為密集，但上訴人無法執此密集排班情事，即有效推論必為月薪制之結果，因日薪制亦可能視情形為密集排班。又查，被上訴人法定代理人楊玉杰於108年12月19日與上訴人勞資爭議調解時，雖然表示上訴人之約定薪資為30,000元，有調解紀錄存卷可考（見原審卷第118頁）；惟其並未表示係以月薪計算，或係以日薪計算（日薪亦可多累計達30,000元）。何況，楊玉杰所稱30,000元，亦與上訴人主張之月薪37,000元不符，自無法以楊玉杰於調解時之陳述認定兩造間為月薪制。又被上訴人是外包廠商、中小企業，其所承攬工作之人力需求非必穩定，應以日薪制較合乎工作本身型態之常理。若確係以月薪制僱用，上訴人於本件應可提出人證如同事加以證實其為月薪制員工，惟其並未提出（如再進一步另以臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第18546號不起訴處分書所示同事之證述為據，其同事張碧蓁為固定班月薪，熊保慶為機動班日薪、唐柔原為固定班月薪，後改為機動班日薪，仍舊無法證明上訴人即為月薪制員工）。是依上訴人前述引為日薪1,500元之主張，並不可採。
⒉又上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日排班日，連續6
日未到班（詳後述認定說明），108年3月至8月到班之天數亦極少，皆個位數，故其未到班之時間實已超過勞基法子法「勞工請假規則」所定之未住院病假日數上限30日，上訴人卻未能舉證其有因長久未到班而遭到任何不利懲戒或解僱。就此而言，兩造倘為月薪制約定，被上訴人身為雇主，豈會對上訴人連續、任意未到班之情況消極以對？又查，上訴人自108年1月至8月，僅領有各月到班天數所核發之薪資13,200元、6,750元、10,500元、3,000元、6,100元、4,500元、1,600元、3,300元（見兩造不爭執事項⒊所載），倘為月薪制，上訴人月領遠低於法定月基本工資之薪資，依常情已足影響生活開銷，何以未能提出第一時間就反映薪資短發之證據？至108年12月19日才提出勞資爭議調解申請主張其月薪37,000元（見原審卷第118頁調解紀錄）。綜上情事，應認兩造間係約定日薪1,500元，而非月薪37,000元。
⒊上訴人雖主張：被上訴人有向其收取勞健保費5100元，如為
日薪制，上訴人豈會支付被上訴人如此高之自付額等語。惟勞健保常因勞雇雙方另有動機、私下商議，並不適合以投保金額推論兩造實際薪資內容，否則高薪低報時，有可能勞工薪資也從低認定。何況，依上訴人主張月薪37,000元，按此薪資級距38,200元，將個人勞保費840元、雇主勞保費2,941元，及個人健保537元之最大值加計僅4,318元（參照本院卷第198頁所附之勞保費、健保費提繳對照表），亦無法以5,100元此金額回推上訴人之月薪為37,000元。從而，上訴人前揭主張，不影響本院前揭日薪1,500元之認定。
㈡上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日未到班：
⒈經查，上訴人自108年1月17日起開始在被上訴人公司排班，
擔任被上訴人所承攬三軍總醫院內湖院區病房之佐理員（人力合約外包廠商），為兩造所不爭執。復依原證3之108年護佐班表標示■為到班，□為無到班，應認該班表暗底色部分為到班日；另觀之該班表記載單位為「機動D」，按其上之暗底色所示108年1月到班天數8天、2月到班天數5天、3月到班天數7天、4月到班天數2天、5月到班天數4天、6月到班天數3天、7月到班天數1天、8月到班天數2天。又查，原證4之108年1月至8月之薪資明細，各載實到班（含超休、遲到、大夜班）之天數，及據到班天數所核發之薪資，此核與前述班表所示天數吻合，堪認上開班表所示之暗底色到班日，有一定可信性。
⒉原證3班表是上訴人所提出，並據以支持其主張，如果其上
所列排班，上訴人均有到班，為何還有標示有到、未到之區別？原證3班表既已明確標示班表所示欄位暗底色之意思為到班，則上述班表所示108年2月1日至3日、2月5日至7日均非暗底色，應認上訴人於上開期日未到班。
⒊上訴人另請求向國防醫學院三軍總醫院（下稱三總）調取10
8年1月至8月預排班表，以證明其於108年2月1日至3日、2月5日至7日到班。惟三總已回覆未留存預排班表，有三總112年5月24日函在卷可查（見本院111年度勞訴字第24號卷二第159頁）。此外，上訴人未能提出其於上開期日實際到班工作之證明，自難認其主張於上開期日到班等語可採。㈢上訴人請求上訴人給付108年2月未足額給付之工資11,750元，有無理由：
兩造間約定為日薪制，且上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日未到班，業如前述，則被上訴人已依上訴人2月到班天數給付6,750元完畢。是上訴人請求被上訴人給付108年2月未足額給付之工資11,750元，為無理由。
㈣上訴人於108年2月15日於上班途中受傷；通勤災害非勞基法第59條之職業災害：
⒈經查，上訴人於108年2月15日，搭乘國光客運時於車內跌傷
，當日診斷證明書記載上訴人受有頭部鈍傷、左手輕微拉傷。國光客運及其駕駛於同年10月25日與上訴人達成調解，於同年12月5日向勞保局申報職業災害，勞保局於109年2月12日核定職災補償等情，為兩造所不爭執，堪以認定。
被上訴人既向勞保局申報職業災害，助上訴人申請職災補償，衡情可認定上訴人係於108年2月15日於上班途中受傷。雖然班表顯示2月15日未排班（見原證3所示），惟觀之班表所載發生事故之2月15日當日及其後2月份均未排班，故此2月份所載應非預排，可能係被上訴人於上訴人發生事故後將2月15日至月底之排班均取消而未載有排班，徒憑被上訴人事後、單方製作之2月份班表，尚不足推翻前揭上訴人係於上班途中發生本事故之認定。
⒉按勞基法第59條對職業災害所致之傷害，未加以立法定義，
參照職業安全衛生法（下稱職安法）第2條第2款職業災害之定義，職業災害係指因「勞動場所」之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡，從職安法之定義而言，勞工於通勤過程中災害非上述勞動場所之損害。雖然行政院勞動部所頒之「勞工職業災害保險職業傷病審查準則」（下稱系爭準則）於第4條規定：被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返勞動場所，或因從事二份以上工作而往返於勞動場所間之應經途中發生事故而致之傷害，除非有系爭準則第17條情形，應視為職業傷害。惟系爭準則係依勞工職業災害保險及保護法第四節「保險給付」第27條第3項規定訂定之，屬行政命令，參相關大法官解釋，對法院之判斷無絕對拘束力。
⒊且系爭準則係為提供勞保局決定被保險人之傷病是否係因職
行職務所致之判斷標準，屬於社會共同保險機制，與勞基法規定最低勞動基準之立法目的不同。因此，雖然前揭「職業災害」、「職業傷害」用語相近，但仍應依其法規所在脈絡及立法目的而異其適用範圍，就此而言，勞基法第59條之補償責任，本質上為無過失責任，而「無過失責任」制度之創設理由，很重要的一點是該危險管控係經營者的支配領域，其有避免損害能力。對雇主而言，勞工在通勤過程中的風險與危險，不在其管理支配範圍，也無法事先控制預防，反而勞工本身最有能力避險，故勞基法所規範之職業災害，應與社會保險意義下之勞保職災傷害定義脫鉤，而以勞工本於勞動契約，在雇主支配下之提供勞務過程中發生（具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（具業務起因性）為據，方課予合理之雇主無過失補償責任。
⒋上訴人雖於上班途中搭乘國光客運時於車內跌傷，此非雇主
所能掌控之風險，不具業務遂行性、業務起因性，倘由雇主即被上訴人承擔補償責任，非事理所平，自應將之排除於職業災害之外。故上訴人依勞基法第59條規定請求被告予以補償，為無理由。
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
勞動第一庭 審判長法 官 蔡志宏
法 官 趙彥強法 官 張新楣以上正本係依照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
書記官 施怡愷