臺灣士林地方法院民事判決112年度勞訴字第81號原 告 卓奇勳訴訟代理人 林世民律師
魏宏哲律師被 告 勞動部勞動及職業安全衛生研究所法定代理人 李柏昌訴訟代理人 陳毓雯
陳金泉律師葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：被告法定代理人於訴訟繫屬中變更為李柏昌，已具狀聲明承受訴訟(本院卷第98頁至第99頁)，依民事訴訟法第175條規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自民國107年12月25日起於被告機關服研發替代役，服役期間雖於110年12月9日屆滿，惟服役期間為原告與國家間基於公法關係所生之期間，非必然為兩造間僱傭關係期間之限制。原告服役期間於被告機關擔任助理研究員，長期協助各種研究案進行、提供採購履約意見等業務，屬有繼續性之工作，非臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，是兩造間之僱傭契約，應屬勞動基準法（下簡稱勞基法）規定之不定期勞動契約。縱認屬定期契約，原告於契約屆滿後之110年12月10日起仍每日上班提供勞務，被告未即表示反對意思，是依勞基法第9條第2項第1款規定，應視為不定期契約。
詎被告於110年12月24日方拒絕原告提供勞務，片面非法終止兩造間勞動契約，原告雖於111年2月7日寄發存證信函，通知被告應使原告復職，仍遭被告所拒絕。是兩造間勞動契約應仍存在，原告提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益。原告離職前每月應領薪資為新臺幣(下同)4萬5,964元，被告就110年12月薪資僅發給1萬3,344元，尚短缺3萬2,620元，是原告得請求被告給付自110年12月10日起至112年1月31日止之薪資63萬152元（計算式：32,620＋45,96413＝630,152），及預為請求被告自112年2月1日起至回復原告職務日之前1日止，應按月於各該月5日前給付4萬5,964元及遲延利息。為此，爰依兩造間勞動契約、民法第487條、第229條第1項、第486條之規定，提起本件訴訟。並聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。2.被告應給付原告63萬152元，其中3萬2,620元自110年12月6日起；4萬5,964元自111年1月6日起；4萬5,964元自111年2月6日起；4萬5,964元自111年3月6日起；4萬5,964元自111年4月6日起；4萬5,964元自111年5月6日起；4萬5,964元自111年6月6日起；4萬5,964元自111年7月6日起；4萬5,964元自111年8月6日起；4萬5,964元自111年9月6日起；4萬5,964元自111年10月6日起；4萬5,964元自111年11月6日起；4萬5,964元自111年12月6日起；4萬5,964元自112年1月6日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.被告應自112年2月1日起至回復原告職務日之前一日止，按月於各該月5日前，給付原告4萬5,964元，及均自各該月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告屬公務機關、公立學術研究及服務業，機關內除技工、工友、駕駛人、臨時人員四類人員外，並不適用勞基法。替代役實施條例第6條之1第3項規定僅規範第三階段研發替代役勞動條件適用勞基法，無改變用人單位是否為適用勞基法行業之事實。是被告與僱用人員間關係應循民法第482條以下之僱傭章節規範，依據民法第482條、第488條之規定，被告係因原告申請研發替代役，在原告服役期間方存在此僱傭關係，兩造簽立之契約書亦明定第二、三階段服役期間為原告在被告機關服勤期間，兩造間顯屬定期契約而業已因期限屆止終了。即便適用勞基法，勞動部於勞工委員會(下簡稱勞委會)時期已做出解釋，認為替代役男服役期間與用人單位（適用勞基法）間之勞動契約關係屬勞基法第9條之特定性定期勞動契約，是勞動契約已因原告役期屆滿而終止。被告並於110年12月14日開立離職日期為110年12月10日、離職原因為服役期滿役退之服務證明書交予原告，被告未禁止原告前來原工作地點整理、打包私人物品、轉出其私人信件等舉動，詎料原告於110年12月23日致信原主管即訴外人張玉燕要求請假，並詢問差勤系統之假單事宜，張玉燕亦回信告知原告早已役期屆滿離職、非被告員工，被告並於110年12月23日公告強制禁止原告進出被告辦公區域，惟原告仍拒絕交回識別證與辦理離職交接手續。原告逕自於110年12月16日所發之原證4郵件無法證明被告有繼續僱用之意。縱認兩造間適用勞基法，被告於定期勞動契約期限屆滿後，已要求原告離去，無從依勞基法第9條第2項規定視為不定期勞動契約，況該條文亦非適用於特定性定期勞動契約。至被告於事隔一年多後，始突於112年3月14日接獲原告本件確認僱傭關係存在及請求按月給付工資之起訴，原告顯有違誠信原則。縱認兩造間存有僱傭關係，原告於他處服勞務所得報酬應予扣除等語置辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供現金為擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項（本院卷第353頁、第303頁、第304頁）：
㈠、原告為82年出生，其兵役服務種類為研發替代役，法定役期期間分有：第一階段107年12月10日至同年12月27日，第二階段107年12月28日至108年12月9日以及第三階段108年12月10日至110年12月9日，退役生效日為110年12月9日。
㈡、兩造簽署原證1之服務契約，服務契約第一條約定服勤期間為法定第二階段及第三階段；原告離職前月薪為4萬5,964元（原證2參照）。
㈢、被告核發原證3所示離職證明書予原告，並於離職原因中記載「服役期滿退役」。
㈣、110年10月26日，被告以電子郵件通知原告請在退伍前辦理離職手續（被證7參照）；110年12月13日，原告在職之主管即當時勞動關係研究組組長張玉燕以LINE回覆原告「你已服後(按應服役之筆誤)期滿，不需要來上班了」（被證9）。
㈤、原告於110年12月16日發送原證4電子郵件予被告同仁。
㈥、被告於110年12月24日寄送如被證12所示存證信函；原告於111年2月7日寄送如原證5所示存證信函。
四、本院得心證之理由：本件爭點為兩造間是否有勞基法之適用？如有勞基法適用，兩造間是否為勞基法第9條所規定之特定性定期勞動契約或應屬不定期勞動契約？又本件有無勞基法第9條第2項第1款規定適用？原告請求被告按月繼續給付工資是否有理？茲論述如下：
㈠、兩造間不須適用勞基法，不存有勞動契約關係：
1.按經甄選錄取服研發替代役或產業訓儲替代役之役男，其服役期間分為下列三階段：一、第一階段：接受基礎訓練及專業訓練期間。二、第二階段：自基礎訓練及專業訓練期滿，分發用人單位之日起，至第七條第一項所定替代役體位應服役期之日止。三、第三階段：自服滿第七條第一項所定替代役體位應服役期之日起，至同條第二項所定役期期滿之日止。第三階段研發替代役或產業訓儲替代役役男與用人單位間具僱傭關係，有關勞動條件及保險事項，依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理，不適用本條例規定；其所需費用由用人單位負擔。分於替代役實施條例第5條之2、第6條之1第3項定有明文規定。
2.次按兵役法第2條規定，本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役及替代役。復依替代役實施條例第4條規定，替代役之類別區分為一般替代役與研發替代役及產業儲訓替代役。準此，研發替代役為現行兵役之1種。復依上開條例第7條第2項、第4項及第5條之2規定，研發替代役役期經報請行政院於96年7月20日以院臺防字第0960033751號函核定，常備兵役期為1年以下（含1年）時，研發替代役役期均為3年；服役期間分為3階段，故研發替代役役男服役期間，係屬依法履行兵役義務，具役男身分，無論在任何服役階段，與國家皆屬公法關係。另研發替代役役男第3階段服役期間，因考量市場運作機制與平衡其權利義務關係，爰同條例第6條之1第3項規定，第3階段研發替代役役男與用人單位間具僱傭關係，有關勞動條件及保險事項，依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理，不適用本條例規定；其所需費用由用人單位負擔。準此，研發替代役役男於第3階段服役期間，同時具有雙重身分，即與國家間具有「公法關係」之役男身分及與用人單位間依法具有「僱傭關係」之員工身分，惟有關其勞動條件及保險事項，應依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理（內政部101年12月27日台內役字第1010830939號函參照）。
3.原告之役別為研發替代役，服役期間自107年12月10日起至110年12月9日，第一階段為107年12月10日至107年12月27日，第二階段為107年12月28日至108年12月9日，第三階段為108年12月10日至110年12月9日，如不爭執事項所述。其中自107年12月25日至110年12月9日，於被告勞動關係研究組擔任研發替代役助理研究員，被告於原告尚未提起本件訴訟前，亦不否認原告於108年12月10日進入服役第三階段。由是可知，原告於第3階段服役期間，任職被告勞動關係研究組擔任助理研究員，同時具有雙重身分，即與國家間具有「公法關係」之役男身分及與用人單位即被告間依法具有「僱傭關係」之員工身分，有關原告勞動條件及保險事項，應依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理。
4.被告之成立背景，係在勞委會時期為加強改進勞工安全衛生行政工作並參考國外安全衛生機構運作而依當時「行政院勞工委員會組織條例」第23條規定規劃設立，後經由行政院協調，終於81年8月成立勞工安全衛生研究所；後於103年2月17日，勞委會升格成為勞動部，原隸屬勞委會的勞工安全衛生研究所亦同時改制更名為「勞動及職業安全衛生研究所」即為現制被告勞安所，並就現有組織架構及員額編制下增設「勞動市場研究組」及「勞動關係研究組」，除原有的職業安全衛生研究之外，更積極研究勞動政策相關議題，強化勞工權益保障，成為我國最重要的勞動及職業安全衛生專責研究機構。此請參被證1、2所示被告官方網頁。是被告勞安所係我國唯一勞動政策與安全衛生研究政府機關，而屬公務機關、公立學術研究及服務業，依勞動部公告指定適用勞基法規定，在被告勞安所服務之工作者，除「技工、工友、駕駛人、臨時人員」等四類人員外，並不適用勞基法，此參勞動部網頁甚明(本院卷第154頁、第155頁)。而「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」明確定義臨時人員不包含「研發替代役第三階段人員」，並無勞基法之適用。
5.原告主張依據替代役實施條例第6條之1第3項規定應適用勞基法云云。惟前述條文規定僅係規範勞動條件適用勞基法（例如勞基法之工時保障，一日正常加延長工時不得超過12小時，於研發替代役男在用人單位工作時亦應適用），並無改變用人單位是否為適用勞基法行業之事實。既無適用勞基法，即應回到民法第482條以下僱傭章節規範，依據民法第482條、第488條規定，被告勞安所當時之所以與原告間有僱傭關係，乃係因為原告申請研發替代役，在原告服役期間內才有此僱傭關係，參原證1兩造間契約書第一條即明定第二、三階段服役期間為原告在被告勞安所服勤期間，明顯係屬定期契約，而業已因期限屆至而終了兩造間僱傭關係。
㈡、縱認有勞基法之適用，為定期契約而非不定期契約：
1.如認有勞基法之適用，研發替代役之總役期為三年，前述第三階段期間為三年扣除第一、二階段期間，其與用人單位間之服務期間應屬於定期勞動契約。無論何階段，役男與國家間均有公法關係，研發替代役為我國兵役制度的一種，縱使第三階段將用人單位與役男間法律關係以僱傭關係處理，但明顯是將期間限定於替代役法定役期期間，研發替代役役男依法於用人單位服務期間之勞動契約應屬特定性定期勞動契約而無誤。依據勞委會100年7月28日勞資2字第1000080306號函意旨略以「....二、查本會97年10月3日勞資2字第0970126069號函釋，係闡釋國防工業訓儲人員與用人單位屬僱傭關係，另因所踐行之履約內容為4年期程之研發計畫，並有一定之工作範圍，且該等人員有法定期間之服務義務，故雙方所簽契約為定期契約。三、依來函所釋，研發替代役制度係延續國防工業訓儲制度精進轉型而來，研發替代役男與用人單位具僱傭關係，有法定之工作期程之服務義務，基此，研發替代役役男依法於用人單位服務期間之勞動契約符合勞動基準法第九條及施行細則第六條『…特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作』。四、另依勞動基準法施行細則第六條規定，特定性工作，其工作期間超過一年，應報請主管機關核備」（本院卷第184頁）。是縱有勞基法適用，原告與被告間亦應屬特定性定期勞動契約，而非不定期契約。
2.勞委會102年10月1日(102)勞保一字第1020140525號函示略以，研發替代役男依法於用人單位服務期間之勞動契約符合勞動基準法第9條及施行細則第6條所稱之『特定性工作』。研發替代役役男既已參加就業保險為被保險人，如因與用人單位所訂之契約屆滿而離職，符合前開規定者，得依就業保險法相關規定申請失業給付。」，同樣重申研發替代役男與用人單位間為定期勞動契約關係。
3.研發替代役有法定役期，用人單位與役男間之權利義務關係以及履約內容有其法定期程，且替代役役男有法定期間之服務義務，此見內政部範本「研發替代役役男服務契約」第1條即開宗明義清楚記載「服務期間為法定第二階段及第三階段服役期間」。而本件兩造間服務契約，乃係依據前述內政部役政署所公告範本辦理，同樣清楚約定為定期勞動契約。研發替代役仍為兵役的一種，是為鼓勵高學歷役男發揮所長，用人單位是經主管機關認可之科技或產業研究之政府機關、公立研究單位、大學校院、行政法人或財團法人機構、民間研究機構，契約屆滿，民間單位考慮役畢後是否繼續僱用，達成政府促進產業研發及培育人才之研發替代役政策，但其目的絕非是讓替代役男在服兵役階段較其他役男更優惠，甚至取得不定期勞動契約之保障，原告如此主張顯非國家設定替代役男制度之本意，況若解釋為不定期勞動契約，恐強制用人單位於役期屆滿後強制僱用，致用人單位日後可能拒絕替代役男政策。
㈢、本件無勞基法第9條第2項第1款之適用：按勞基法第9條第2項第1款固規定：「定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。…」，但同條第3項亦規定：「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」，業如前述，本件如有勞基法適用，則應為特定性定期勞動契約，依據前述勞基法第9條第3項規定而排除適用勞基法第9條第2項。甚者，被告早提前於110年10月26日以電子郵件提醒原告辦理離職手續(本院卷第162頁)，同仁並辦理榮退歡送活動，有截圖可佐(本院卷第164頁)，另被證9之LINE對話紀錄也清楚向原告表示「你已服後(按應服役之筆誤)期滿，不需來上班了」(本院卷第166頁至第167頁)，後續再以被證10電子郵件通知原告早於110年12月9日役畢、服務期滿而非本所(被告)員工(本院卷第168頁)，確實已清楚向原告表示已非員工、已無須提供勞務，未有勞基法第9條第2項之適用。
五、從而，原告依兩造間勞動契約及前揭法律規定，請求確認僱傭關係及被告於110年12月5日給付3萬2,620元，及自111年1月起至原告復職日止，按月於該月5日給付原告4萬5,964元，並自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 3 日
勞動法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 邱勃英