臺灣士林地方法院民事判決
112年度家繼訴字第60號原 告 Ａ０１訴訟代理人 邱敘綸律師
方道樞律師被 告 Ａ０２訴訟代理人 江沁澤律師被 告 Ａ０３兼上一人訴訟代理人 Ａ０４被 告 Ａ０５
Ａ０６上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國114年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告Ａ０２之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠被告Ａ０２將被繼承人甲○○載至臺北律師事務所預立遺囑，由
乙○○律師等人見證行代筆遺囑，遺囑中記載：「本人甲○○將名下座落臺北縣○○鎮○○里00鄰○○街00巷00○0號2樓之房屋及土地所持持份由三女兒Ａ０２單獨全部繼承」、「本人甲○○名下所有銀行存款及其他一切財產由三女兒Ａ０２單獨繼承」等語，即淡水區房子、土地及存款全部由被告Ａ０２繼承。惟被繼承人甲○○於民國95年間罹患直腸癌及缺氧性腦病變，且其病況並非一朝一夕所生，95年間已罹病多時，又係缺氧性腦病變，其生前因而智識能力大幅下降，長期臥床、時常進出醫院而意識薄弱，是以甲○○於95年7月27日系爭代筆遺囑作成時應無遺囑能力，且未當場宣讀遺囑，不具遺囑要件。是被繼承人甲○○因病而欠缺遺囑能力，依民法第75條規定伊於95年7月27日所做成之遺囑因而無效，且欠缺民法第1194條代筆遺囑之要式行為，不符代筆遺囑之要件，系爭代筆遺囑無效。
㈡又被告Ａ０２於109年間，持系爭遺囑向新北市淡水區地政事
務所辦理遺囑繼承登記，將附表一所示不動產遺產登記予被告Ａ０２單獨所有後，又於109年9月29日將附表一編號2、3號所列之不動產贈與被告Ａ０６，並於同年10月22日完成移轉登記。惟系爭代筆遺囑因不符法定要件而無效，則被告Ａ０２上開所為遺囑繼承及贈與移轉登記，即失所據或無權處分，應回復遺產未經繼承登記、仍屬全體繼承人公同共有之狀態，爰依民法第1146條、767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求被告Ａ０２就附表一所列不動產所辦理之繼承登記，及被告Ａ０６就附表一編號2、3號所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復繼承人公同共有等語，並聲明：⑴確認被繼承人甲○○於民國95年7月27日所立之代筆遺囑無效。⑵被告Ａ０２對於被繼承人甲○○附表一編號1至4項及第7到11項所示之不動產，於109年淡地登字第91470號登記案之遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記應予塗銷，並登記回復為繼承人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０５公同共有。
⑶被告Ａ０６應將如附表一所示編號第2至3項之不動產，於民國109年9月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並登記回復為繼承人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０５公同共有。⑷訴訟費用由被告負擔。
三、被告Ａ０５未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何有利於己之陳述或聲明；被告Ａ０６則辯稱：遺囑有效，請求駁回原告之訴；被告Ａ０２答辯意旨另以：被繼承人甲○○於95年7月27日前往理暘國際法律事務所所定遺囑，全體繼承人皆收到該所乙○○律師寄發之存證信函通知原告及被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５等5位繼承人已書立遺囑，倘被繼承人當時狀態如原告所述已陷入無法表達意識之狀態，3位律師豈會甘冒違反刑事責任及律師倫理之風險代筆書立遺囑？又原告在被繼承人過世15年後方主張遺囑無效，亦與常情不合等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；被告Ａ０４辯稱：伊母親己○○於95年5月13日去世後，5個姐妺為確保父親有人照顧及醫療照護，商議後決定由被告Ａ０２將父親帶往竹東照顧，父親表明其與母親遺留之動產及不動產全數由被告Ａ０２繼承，其女即被告Ａ０６於父親百年後負責祭拜張氏祖先牌位，父親並在95年7月27日前往律師事務所訂定遺囑，伊也有收到理暘國際法律事務所乙○○律師寄發之存證信函，通知伊與原告、被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０５等5人父親已書立遺囑，倘父親當時狀態如原告書狀所述已陷入無法表達意識之狀態，原告收到信函當下應會提出法律行動，竟在父親過世15年後才主張遺囑無效，顯與常情不符。況且父親遺囑是由3位律師所見證，律師事務所還是由原告之丈夫介紹，原告空言指稱遺囑形式不合規定、父親無意識能力所以遺囑無效，但都沒有提出具體證據證明，其主張顯無根據可言，請求法官尊重父親遺願，駁回原告請求；被告Ａ０３答辯意旨則以：伊母親己○○於95年5月13日往生後，伊姐妹5年立下協議書如下：⑴約定祖先誰拜，就由誰繼承父母親所有的動產、不動產。⑵決議由Ａ０２奉養父親至終老，不管經費是否足夠，都由Ａ０２全數負擔，若有剩餘款，其他姐妺亦不得要求再分配財產。母親往生後，Ａ０２依據姐妺們的協議，將父親接至竹東鎮奉養照顧至終老及依父親之遺囑永祀祖先牌位，Ａ０２處理一切之事情，父親所有的醫療及開銷費用都由Ａ０２負責支付，原告及被告Ａ０４、Ａ０３、Ａ０５均知情並認同，也是伊5個姐妹協議做成的決議。且父親立遺囑時並無失智，其所立遺囑合法有效。
四、原告主張其與被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５等均為被繼承人甲○○之女，詎甲○○於97年6月13日去世後，被告Ａ０２於109年間持被繼承人在95年7月27日所立代筆遺囑辦理遺囑繼承登記，將附表一所示不動產遺產登記至其名下，並於109年9月29日將附表一編號2、3號所列之不動產贈與被告Ａ０６，但被繼承人於95年7月27日立遺囑時並無遺囑能力，且該代筆遺囑亦不合法定要件，系爭遺囑應屬無效，因認被告Ａ０２、Ａ０６所為遺囑繼承及贈與登記，即失所據或無權處分，而依民法第1146條、第767條第1項、第821條、第828條第2項規定請求確認系爭遺囑無效，及被告Ａ０２、Ａ０６塗銷遺囑繼承及贈與登記等情，已據提出財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、遺囑及土地謄本等件為證（見112年度家繼簡字第4號卷第159至160頁、第157頁及第179至184頁），但被告等所否認，則本件首應審究系爭遺囑是否有效？原告請求被告Ａ０２、Ａ０６塗銷遺囑繼承及贈與登記有無理由？經查：
㈠原告主張被繼承人甲○○於95年7月27日作成系爭遺囑時並無遺囑能力，因認系爭遺囑無效，但為被告等所否認。
且原告雖以甲○○於95年間即罹患直腸癌、缺氧性腦病變，因認其智識能力大幅下降、意識薄弱，但未據舉證以實其說，且兩造先前於分割遺產事件（本院112年度家繼簡字第4號）曾提出甲○○於96年7月10日由竹東榮民醫院所開立之病症暨失能診斷證明書，但該證明書僅記載：「⒈二尖瓣手術後合併慢性心臟衰竭。⒉缺氧性腦病變合併行動不便。⒊直腸癌術後。」（見本院112年度家繼簡字第4號卷第43頁），並無任何甲○○意識欠缺、無辨識能力情事，已難僅以被繼承人甲○○於95年間曾罹患直腸癌、缺氧性腦病變，即認其於95年7月27日作成系爭遺囑時欠缺遺囑能力。況開立上開診斷證明書之庚○○醫師，亦提出證明書表示：甲○○於95年6月至96年6月期間，在竹東榮民醫院就醫期間均能與其正常對話，行動與應對自如，並無失智，也無臥病在床，有被告Ａ０２所提庚○○醫師112年5月15日證明書1紙可憑（見卷一第198頁），難認原告此部分主張為真正。
㈡原告另主張系爭代筆遺囑並未當場宣讀，因認系爭遺囑欠
缺要式而無效，但同為被告等所否認，且原告並未舉證以資證明，僅泛稱：「據Ａ０１所知，因被繼承人甲○○之身體狀況不佳，而代筆遺囑之程序草率終結，是以，進行代筆遺囑之當下並無人進行宣讀」（見卷一第31頁民事答辯一狀暨反訴狀），是其主張已難憑信。雖原告另以被告Ａ０２未提出系爭遺囑現場錄製光碟及錄音檔，認就遺囑有效與否應為不利被告等之認定。惟被告Ａ０２已陳明因保存光碟不當致無法開啟，之後即未再留存（見113年8月29日言詞辯論筆錄），且本院函詢作成系爭遺囑之乙○○律師調取遺囑錄音、影檔案結果，因未留存、備份該案資料而無法提供，有該律師回函可按（見卷一第93頁），可見已無法再檢視當時錄音、影紀錄。況民法第1194條所定代筆遺囑規定，並未規範就立遺囑人口述遺囑意旨及見證人筆記、宣讀、講解及簽名過程必須錄音、影存證，自難苛責被告未留存、提出錄音、影紀錄即認應否定遺囑之效力，原告徒以被告等未提出遺囑現場錄製光碟及錄音檔，認應就遺囑有效與否為不利被告等之認定，同難採信。
㈢按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。查本件系爭遺囑係被繼承人甲○○於95年7月27日，由理暘國際法律事務所丁○○律師為見證人兼代筆人，另有乙○○律師、丙○○律師及戊○○等為見證人而作成，並由被繼承人甲○○、見證人兼代筆人丁○○律師、見證人乙○○律師、丙○○律師及戊○○簽名，有系爭遺囑可按（見卷一第137頁），且原告亦未爭執上開代筆人及見證人就遺囑代筆及見證效力而聲請傳喚其等到庭作證，則系爭遺囑合於上開條文規定，難認有何無效情事。雖原告另主張其配偶己○○於作成系爭遺囑時在場（見卷二第55頁)，可資證明被繼承人甲○○不具遺囑意思及以言語口述遺囑能力，但同為被告Ａ０２所否認。且原告自陳理暘國際法律事務所乙○○律師於製作上開遺囑後，隨即於同年8月4日以存證信函寄送系爭遺囑影本予兩造等繼承人，有原告所提台北敦南郵局第744號存證信函可證。可見原告之配偶於95年7月27日曾陪同被繼承人甲○○前往作成系爭遺囑，同年8月4日又收受乙○○律師所寄送之遺囑影本，倘如原告所陳甲○○根本不具遺囑意思及以言語口述遺囑能力，原告何以知悉或收受遺囑影本後未曾向被告Ａ０２及其他子女表達反對遺囑效力之意見？於97年6月13日被繼承人甲○○去世後仍未對系爭遺囑提出異議，顯與常情相違，亦難認有調查證人己○○必要。㈣依上，被繼承人甲○○於95年7月27日做成系爭遺囑時，可正
常對話、行動，並無失智致無表達意識或口述遺囑能力，且系爭遺囑亦無不合法定要式情事，則系爭遺囑自屬有效，原告請求確認系爭遺囑無效，即無理由，應予駁回。
㈤又系爭遺囑既為有效，則被告Ａ０２依該遺囑內容辦理遺產不
動產遺囑繼承登記至其名下，進而贈與登記予其子女即被告Ａ０６自無不合。原告以系爭遺囑無效，主張被告Ａ０２所為遺囑繼承登記及贈與移轉登記予被告Ａ０６，並無依據或無權處分應予塗銷，同無理由，應併予駁回。
五、據上論結：依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第78條判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
家事第二庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 謝征旻