臺灣士林地方法院民事判決112年度家繼訴字第89號原 告 Ａ０１訴訟代理人 周念暉律師
巫政澔律師被 告 Ａ０２訴訟代理人 蔡憶鈴律師被 告 Ａ０３訴訟代理人 黃正淮律師上列當事人間請求履行遺囑事件，本院於民國113年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：原告於102年間自照顧祖母甲○（下逕稱其姓名）的外勞取得如附表一所示的字條（下稱系爭字條），原告與甲○已就附表二所示房地（下稱系爭房地）成立死因贈與契約，被告為甲○之繼承人，不履行死因贈與契約，還將出售系爭房地，爰依民法第226條第1項及179條規定，擇一請求被告賠償債務不履行的損害、返還出售系爭房地的所得利益等語，並聲明：（一）被告Ａ０２應給付原告新臺幣（下同）171萬元，並自支付命令送達之翌日(即112年2月22日) 起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告Ａ０３應給付原告171萬元，並自支付命令送達之翌日(即112年2月23日) 起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：甲○於103年8月24日死亡時，其繼承人為被告及乙○○（原告之母），原告之名載於訃聞「孝孫」欄中，原告有參與喪葬及知悉系爭房地的繼承登記過程，但始終未持系爭字條主張權利，又甲○不識字，不會寫字，且系爭字條未有甲○的簽名，不能認為有贈與之意思，如認為成立死因贈與契約，被告係依繼承的法律關係合法繼承及處分自己財產等語，作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）甲○為原告之祖母，於103年8月24日死亡，其法定繼承人為乙○○、被告。
（二）系爭房地已經被告辦理繼承登記並為處分。
四、本件爭點：
（一）原告與甲○間是否就系爭房地成立死因贈與契約？
（二）原告依民法第226條第1項、第179條規定擇一請求被告應給付如聲明所示，有無理由？
五、茲就爭點分述如下：
（一）原告與甲○間是否就系爭房地成立死因贈與契約？⒈稱贈與，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約，同法第406條亦定有明文。由此觀之，贈與為契約行為，於雙方當事人因意思表示合致而成立。又死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，屬贈與之一種，性質上為契約，須有雙方當事人之意思表示合致（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張與甲○間就系爭房地成立死因贈與契約，為被告所否認，是依前揭規定及說明，自應由原告就與甲○間有死因贈與契約之事實，負舉證責任。
⒉原告雖提出系爭字條為證，但經檢視未有甲○之簽名或蓋章
，亦未特定房屋或記載日期，自不能逕以該字條推認原告與甲○間成立以甲○死亡為停止條件贈與系爭房地之意思；原告傳喚胞妹丙○○作證，其結證略以：對於系爭字條是何人寫的沒有印象，對於甲○說要把住的房子送給原告也沒有印象等語（見本院卷第128至135頁），可知證人已不復記憶，亦無從推論原告與甲○間有互為成立死因贈與契約之意思表示合致等情。
六、綜上所述，原告所提事證均不足以證明其與甲○間有就系爭房地成立死因贈與契約，故其依死因贈與、民法第226條第1項、第179條之法律關係，請求被告應賠償原告未能取得系爭房地之損害或返還出售系爭房地之所得利益，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經斟酌後認與本件結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
家事第一庭法 官 王昌國以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
書記官 楊哲玄附表一：原告主張祖母甲○所立的字條請辦理聲明此房屋在屋主百年之後，將過戶於詹明坤、Ａ０１兩人，請到法院公證，讓此生效。目前暫不過戶。附表二：原告主張與甲○間就下列不動產成立死因贈與契約編號 地號或建號 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 30/10000 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 30/10000 3 臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地 30/10000 4 臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段000號4樓之2，坐落於編號2的土地） 全部